Uma visão constitucional e civil do novo paradigma da privacidade: o direito a ser esquecido

A constitutional and civil vision of the new privacy paradigm: the right to be forgotten

Maria Helena Diniz

Professora titular de direito civil da PUC/SP. Presidente do Instituto Internacional de Direito (IID).
E-mail: [email protected]

Resumo

Neste artigo procurar-se-á fazer uma reflexão sob a ótica constitucional-civil sobre: a) o direito a ser esquecido como um direito fundamental, como um direito da personalidade e como paradigma da privacidade histórica; b) a dignidade da pessoa humana como ponto central do direito a ser esquecido; c) a ideia de que a ofensa ao direito a ser esquecido é uma afronta à vida digna, que é um bem precioso, que se sobrepõe a todos.

Palavras-chaves: Direito a ser esquecido. Direito fundamental. Direito da personalidade. Dignidade humana. Mínimo existencial. Privacidade histórica.

Abstract

In this article we intent to reflect on the constitutional-civil perspective about: a) the right to be forgotten as a fundamental right, as a right of the personality and as a paradigm of historical privacy; B) the dignity of the human person as the central point of the right to be forgotten; C) the idea that the offense to the right to be forgotten is an affront to the dignified life, which is a precious asset, which overcomes all the others.

Keywords: Right to be forgotten. Fundamental right. Right of personality. Human dignity. Existential minimum. Historical privacy.

1 Direito a ser esquecido, direito da personalidade e direito fundamental: uma interligação necessária diante da constitucionalização do direito civil

Os direitos fundamentais pertencem ao direito constitucional, pressupondo relações entre pessoa e poder estatal, tendo incidência publicística imediata, mesmo quando produzirem efeitos no âmbito das relações privadas. Já os direitos da personalidade pertencem à seara cível, apesar de contemplados em norma constitucional, visto que incidem nas relações entre particulares. Há uma dupla dimensão dos direitos da personalidade: a axiológica, em que os valores fundamentais da pessoa se materializam e a objetiva, consistente nos direitos previstos em lei e na Constituição Federal.

Segundo Carlos Alberto Bittar os direitos da personalidade são os reconhecidos à pessoa humana considerada em si mesma e em suas projeções na sociedade. São inerentes à condição humana, por isso, declarados estão na Constituição1.

O ser humano, a par dos direitos patrimoniais e dos pessoais, tem direitos da personalidade, que são os direitos subjetivos, como diz Goffredo Telles Jr2, da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação, a honra, a imagem, a intimidade, a privacidade, a memória privada, a própria historia etc. Por outras palavras, os direitos da personalidade são direitos comuns da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira direta e primordial.

O direito a ser esquecido, que é o direito ao respeito a memória privada do próprio titular, ante o fato de o direito da personalidade ser um direito subjetivo excludendi alios, ou seja, o de exigir um comportamento negativo dos outros, protegendo um bem inato, valendo-se de ação judicial3, não para impor um dever de esquecer uma informação, mas para impedir que se a recorde, injustificadamente, mediante nova divulgação, que pode causar dano a um projeto de vida da pessoa e ao “livre desenvolvimento de sua personalidade”4.

O direito a ser esquecido é um direito da personalidade, incluído no rol dos direitos à integridade moral e, além disso, como esclarece Ingo Wolfgang Sarlet, o direito a ser esquecido, ante a omissão legal, é um direito fundamental implícito, que pode ser inferido do enunciado de outras normas, ao afirmar:

Como direito humano e direito fundamental, o assim chamado direito ao esquecimento encontra sua fundamentação na proteção da vida privada, honra, imagem e ao nome, portanto, na própria dignidade da pessoa humana e na clausula geral de proteção e promoção da personalidade em suas múltiplas dimensões. Cuida-se, nesse sentido, em virtude da ausência de disposição constitucional expressa que o enuncie diretamente, de um típico direito fundamental implícito, deduzido de outras normas, sejam princípios gerais e estruturantes, como é o caso da dignidade da pessoa humana, seja de direitos fundamentais mais específicos, como é o caso da privacidade, honra, imagem, nome entre outros”5.

Como se pode ver, há uma interdependência entre direitos fundamentais e direitos da personalidade, visto que muitos destes são direitos fundamentais e vice versa. Isto é assim porque implicam o poder de exercer direitos e o de exigir uma omissão por parte do poder publico e do cidadão para evitar agressões, porque o ser humano é um fim em si mesmo em razão de quatro critérios axiológicos: vida, dignidade, liberdade e sobrevivência e pelo fato de que os direitos humanos são direitos de todas as pessoas, logo a quase totalidade dos direitos fundamentais são direitos de todos os seres humanos enquanto pessoas e não somente dos cidadãos, como ensina Luigi Ferrajoli. E os direitos da personalidade são da pessoa, independentemente de sua cidadania, por terem por fundamento a dignidade humana. Logo os direitos fundamentais e os da personalidade estão direcionados a seres humanos enquanto pessoas e não só como cidadãos.

Tal ocorre porque a CF/88 ao consagrar os direitos da personalidade fez com que adquirissem o status de direitos fundamentais, tendo proteção própria e, com isso, passaram a constituir a concretização da dignidade da pessoa humana6.

O respeito à dignidade da pessoa humana é o fundamento jurídico-normativo dos direitos fundamentais e dos direitos da personalidade, que concretizam aquele principio. Daí a intima conexão existente entre eles e, consequentemente, entre o direito a ser esquecido, que neles encontra uma justificativa.

Esses direitos não se opõem, mas se interpenetram por haver uma tutela jurídica constitucional civil e penal, tendo como base o principio do respeito à dignidade da pessoa humana e diante do fenômeno da “constitucionalização do direito civil”, fica difícil delimitar a zona fronteiriça entre direito privado e direito publico7.

Pelo Enunciado 531do CJF: “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”8. Com isso, a pessoa pode ter a pretensão de que certa informação sobre seu passado por estar ligada à sua privacidade, à sua honra etc., não seja mais divulgada, impedindo ou dificultando seu acesso a terceiros, para que caia no esquecimento, uma vez que não envolve interesse publico. Assim, por ex., permite-se ao ex-detento, que se reabilitou, o direito de ressociabilização, de reescrever sua historia de viver em paz, tendo uma nova chance.

O direito a ser esquecido não tutela apenas pessoa que não deseja rememorar lesão sofrida por fato pretérito de conduta negativa, mas também de condutas positivas, tais como: um ato de coragem, que, ao resistir, por ex., a um estupro, acaba provocando a morte do agressor, ou o desejo de uma celebridade de ficar só e viver em paz9. Consiste, portanto, no direito a ser esquecido pela imprensa ou opinião publica e no de apagar dados ou fatos passados sobre a vida das pessoas que não devem ser rememorados10.

O direito a ser esquecido, tido como um direito da personalidade, por estar ínsito no art.21 do Código Civil, é o de não ser lembrado, por fatos vexatórios depreciativos ou constrangedores ocorridos no passado que não mais correspondem ao presente, uma vez que o envolvido passou a ter vida exemplar, desde que não seja ocupante de cargo publico, pois sua vida pretérita interessa à população. Ninguém tem a obrigação de conviver com seus erros, o mesmo se diga da vitima de um crime ou de seus familiares, que não querem lembrar fato doloroso. Podem até ter essas lembranças, mas querem que haja esquecimento social.

René Ariel Dotti afirma com muita propriedade, que o direito a ser esquecido é a “faculdade de a pessoa não ser molestada por atos ou fatos do passado que não tenham legítimo interesse público”11.

A coletividade tem direito à informação, por isso não se pode impedir divulgação de fatos ilícitos ou crimes passados, mas ante a ausência de atualidade ou de interesse público não se pode reabrir a ferida da pessoa, da vítima ou de seus familiares. A tutela do esquecimento está, em regra, na busca da não recordação de fato constrangedor ou de crime em relação ao lesado direto ou indireto, preservando sua imagem, privacidade e não a pessoa do ofensor.

A única menção expressa, no ordenamento jurídico brasileiro, ao direito a ser esquecido encontra-se na Lei do Marco Civil, (Lei 12.965/2014), art. 7º, X, que assim reza: “O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania e ao usuário é assegurado o direito à exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação da internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas em lei”.

Tal norma rege o uso da internet e assegura de um lado a liberdade de expressão,comunicação, manifestação do pensamento dos usuários da rede, mas por outro lado protege a privacidade e dados pessoais12.

2 Principio dos respeito à dignidade da pessoa humana como fundamento basilar do direito a ser esquecido

A Constituição Federal no art. 1º, III resguarda o respeito à dignidade da pessoa humana, para que tenha condições satisfatórias para sobreviver com qualidade de vida.

A violação do direito a ser esquecido pode ferir a dignidade do ser humano, visto que a publicação não autorizada de fatos pretéritos pode consistir num atentado à privacidade, à reputação etc., que acarreta danos físicos ou psíquicos às vitimas, que terão direito à uma reparação, por força do art. 5º, X da CF que considera “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando-lhe o direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Se tais direitos da personalidade forem lesados ter-se-á o desrespeito à dignidade do ser humano, e alem disso, os direitos fundamentais também, refletem se violados na dignidade da pessoa humana. O principio do respeito à dignidade do ser humano, ao enfatizar os valores existenciais, possibilitou a despatrimonialização e a repersonalização do direito civil e o pleno desenvolvimento dos direitos da personalidade em razão de aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas.

O direito a ser esquecido é um direito da personalidade e é um direito fundamental pautado na dignidade da pessoa humana. Com a inclusão do principio do respeito à dignidade da pessoa humana no texto constitucional (art. 1º, III), houve a constitucionalização do direito da personalidade. Na verdade, os direitos da personalidade constituem o conteúdo do principio do respeito à dignidade do ser humano, consequentemente, a dignidade da pessoa humana e a ideia de direitos fundamentais, ante a eficácia social da Carta Magna, aplicam-se ao direito a ser esquecido, que é um direito da personalidade.

Os direitos fundamentais e os direitos da personalidade têm a função de garantir ao ser humano as condições mínimas para uma vida digna e ganham maior efetividade por estarem consignados em normas constitucionais.

Em razão disso, Jürgen Habermas chega até mesmo a afirmar não só que as pessoas querem ser respeitadas em sua dignidade e buscam pelo reconhecimento dela, mas também que há um vínculo entre direitos humanos e dignidade humana e que aqueles surgem como oposição à arbitrariedade, opressão e humilhação. Para esse autor os direitos humanos são normas jurídicas que se apresentam também como normas morais. Por isso, são uma cabeça de Jano, com uma face voltada para o direito e a outra para moral. Daí a afirmação de que o direito a ser esquecido pertence à categoria dos direitos das personalidades relativos à integridade moral.

O direito a ser esquecido é um direito fundamental por representar o fundamento do Estado Democrático de Direito com a consagração constitucional da dignidade do ser humano. Como principio constitucional o respeito à dignidade humana produz efeitos na interpretação do direito da personalidade e consequentemente no direito a ser esquecido impondo a obrigatoriedade da concretização desse direito do cidadão.

Portanto, é dever dos meios de comunicação assegurar de modo prioritário ao cidadão o direito ao respeito à sua dignidade humana, colocando-a a salvo de qualquer atentado ao seu direito a ser esquecido, que pode ferir sua privacidade histórica.

Na defesa de qualquer direito da personalidade violado ter-se-á como paradigma o respeito à dignidade da pessoa humana, que é, com já dissemos o fundamento do Estado Democrático do Direito (CF, art. 1, III) e o cerne de todo o ordenamento jurídico. Deveras, a pessoa humana e sua dignidade constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado, sendo o valor que prevalecerá sobre qualquer ato de violação ao direito a ser esquecido. Consequentemente, não se poderá admitir conduta da imprensa que venha a reduzir a pessoa humana à condição de coisa, retirando, injustificadamente, dela sua dignidade e o direito à privacidade e a uma vida digna.

O respeito à dignidade humana deve estar presente na ética jornalística na internet e no ordenamento jurídico de todas as sociedades ou grupos sociais voltados à comunicação. A proteção ao direito a ser esquecido, por ser um direito da personalidade, ante o art. 1º III da CF, sobrepõe-se ao direito de imprensa, ao de informar ou de informação, ao da liberdade de expressão e ao de ser informado.

Fácil será perceber que, com o reconhecimento do respeito à dignidade humana, as atividades jornalísticas passarão a ter um sentido humanista, pois preservarão a integridade moral e, consequentemente, a privacidade do cidadão, pois respeitarão seu direito a ser esquecido, permitindo uma segunda chance e a plena realização de sua personalidade.

Assim, se houver ato atentatório ao direito a ser esquecido, ele deverá ser repudiado não só por contrariar a dignidade humana e os direitos da personalidade, mas também por desviar-se das exigências etico-juridicas dos direitos humanos. A violação desse direito por ferir a dignidade humana e direitos da personalidade pode gerar, como mencionamos, responsabilidade civil por dano moral e/ou patrimonial. Tal ocorre, porque, como ensina Sergio Cavalieri Filho, a dignidade humana é a base de todos os valores morais e a essência dos direitos personalíssimos.

Daí a importância da imposição de limitações ao direito de ser esquecido e ao direito de informar, reconhecendo-se o respeito do ser humano, que só é alcançado se se estiver atento à sua dignidade.

O respeito à dignidade humana constitui o “farol” que indicará aos meios de comunicação o caminho que devem percorrer para preservar a privacidade das pessoas que pretendem fazer valer seu direito a serem esquecidas, refazendo, retamente suas vidas para atingirem seu direito a felicidade13.

3 Tempo e direito: direito à verdade, direito à memória, direito à própria historia, direito a ser esquecido e direito à esperança

Intima é a relação do tempo com o direito, pois memória, história e direito a ser esquecido estão intimamente conectados.

Todo ser humano pode não só esquecer o que viu, ouviu ou sentiu, mas também recordar fatos que o marcaram positiva ou negativamente. O esquecer e o lembrar têm expressiva relevância na trajetória do ser humano. Pondera François Ost que longe de se opor ao esquecimento, a memória o pressupõe. Daí as sábias palavras de Paul Ricoeur de que a memória seria uma luta contra o esquecimento, por ser a possibilidade de dispor dos conhecimentos do passado. Assim cada pessoa é a única dona do próprio passado. Grande a importância de manter viva a memória sobre boas experiências, pessoas queridas, historia de um povo etc.14.

O ser humano fica ligado ao passado para não deixá-lo perder-se no esquecimento ou na memória. Mas, as vezes, há o esquecimento de certas experiências, pois as pessoas mudam com o tempo, não justificando, que permaneçam atadas a um passado cada vez mais insignificante como diz Viktor Mayer-Schönberger15.

A ordem natural das coisas conduz ao esquecimento de certos fatos passados. Deveras, existem alguns acontecimentos que devem ser olvidados e outros que devem ser sempre lembrados. Se assim é, para que informações, outrora, tornadas públicas não sejam mais divulgadas, dever-se-á dificultar o acesso a elas, restringindo, por ex., o uso de bancos de dados, onde tais informações estiverem armazenadas por um determinado lapso temporal; impor prazo para exibição de fatos ocorridos, de reportagens ou de documentários; vedar sensacionalismo e repetição desnecessárias etc.

Com o enorme fluxo de informações jornalísticas e de fatos pessoais expostos na internet, tem havido muita procura aos tribunais como o escopo de apagar parte da história. Mas, na verdade, esse direito a ser esquecido não consiste em suprimir informações, apagar fatos ou reescrever a própria história, isto porque o tempo é como um rio, pois ninguém poderá tocar na mesma água corrente duas vezes, visto que a água que passou jamais passará novamente. Por tal razão, o direito a ser esquecido consiste em deixar a pessoa em paz, restringindo o uso de fatos pretéritos ou a forma com que poderão ser lembrados por outras pessoas ou permitindo que fique no anonimato ou na reserva de sua intimidade.

Para Chiola seria o direito de reapropriar-se da própria história pessoal, de recuperar o domínio sobre fatos pessoais já divulgados. É uma reintegração do poder de dispor desses fatos16.

Forte é o liame entre direito e memória. Dever-se-á promover um diálogo com a temporalidade, fazendo com que a sociedade se estruture tendo em vista o futuro, selecionando boas lembranças e apagando experiências nefastas17, restituindo o equilíbrio que deve haver entre o lembrar e o esquecer para que a pessoa possa desenvolver sua personalidade no meio em que vive de uma forma sadia. Por ex. pessoa famosa pode não querer que haja lembrança de um atropelamento que provocou, em certo período de sua vida; um empresário bem sucedido não gostaria que viesse, novamente, à tona um titulo seu protestado; um notável escritor procuraria esconder péssimos textos por ele redigidos no passado18.

O direito a ser esquecido é o direito que a pessoa tem por ex. de opor-se à lembrança de fatos verídicos reprováveis, outrora praticados por ela, que perderam, pelo decurso do tempo, a atualidade e que só devem ficar na sua memória por constituir a sua própria história, evitando que sua republicação seja um obstáculo à sua vida presente e ao pleno desenvolvimento de sua personalidade, possibilitando o arrependimento e a pratica de condutas louváveis, mediante a consecução de projetos conducentes a uma vida digna e a uma convivência social como se aquele passado nunca houvesse existido. O direito a ser esquecido consiste no de não ressuscitar informações que o decorrer do tempo sepultou, deixando-as envoltas, como diz Sgroi, nos véus do esquecimento e permitindo à pessoa uma segunda chance de recomeçar a sua vida19. Visa, portanto, a tutela da memória individual relativa às recordações íntimas e experiências vividas para possibilitar o desenvolvimento do ser humano, sendo instrumento do direito à identidade pessoal20.

O tempo, o direito, a memória e o esquecimento são partes integrantes da vida humana e estão interligados com o direito à intimidade, à privacidade, à imagem e a honra etc. O direito a ser esquecido é um direito autônomo, consistente em não permitir que fato passado seja exposto ao grande público, causando sofrimento à pessoa a ele ligada ou transtornos no exercício de certos direitos, ou provocando, por ex., devassa à privacidade ou lesões à honra objetica, difíceis de serem removidas.

Convém lembrar que, nos séculos XIX, XX e XXI, com o avanço tecnológico dos veículos de comunicação e a popularização da internet, tornou-se possível a captação e distribuição de informações, dificultando a eliminação do esquecer na sociedade21.

Daí as palavras de Christian Charrière-Bournazel22 de que “a memória efêmera do papel foi substituída por uma memória inalterável e universal que não deixa qualquer chance ao esquecimento”.

A implacável memória externa dificulta o esquecimento de fatos pretéritos, com a perpetuação da memória, dados e fatos podem ficar eternos. O tempo passa a desempenhar um novo papel na era da Internet, pois não há necessidade de republicação de informação de fatos, pois tais fatos nunca deixarão de ter a atenção pública por estar sempre disponível. Surge, assim, um continuum temporal23.

Consequentemente, o direito a ser esquecido entra em “choque” com essa “memória eterna”, tornando as pessoas vulneráveis a uma lesão aos seus direitos da personalidade, principalmente se houver uso abusivo do direito à liberdade de pensamento (CF, art. 5º, IV).

Dever-se-á, de um lado, garantir a liberdade de expressão, e de outro lado, respeitar os direitos da personalidade. Como, então, garantir o direito a ser esquecido? Limitando a divulgação de um fato a um espaço de tempo, para assegurar não só a privacidade, como também a liberdade de informação e do direito a ser informado, sem apagar a história?

Como guardião da memória o direito deve manter os registros dos acontecimentos sociais e, concomitantemente, harmonizar o lembrar e o esquecer.

O esquecer poderá ser tutelado juridicamente, com a prescrição, cancelamento de registros, retirada da pessoa do rol das anotações feitas por órgãos protetivos do crédito, limitação imposta à capacidade de memorização e à utilização de dados pessoais, extinção da punibilidade criminal (graça, o indulto e anistia – CP, art. 107, II – CF. arts. 21 XVII, 48 VIII e 84 XII). Deveras, a anistia significa o esquecimento jurídico de crime, que só deve ser concedida excepcionalmente, para pacificar a sociedade, aplicando-se, em regra, aos crimes políticos, que, sendo anistiados desaparecem do mundo jurídico para todos os efeitos. E, com isso, entra em conflito com o direito à verdade, por ser uma medida que visa apagar o passado24.

A memória coletiva deve dar relevância apenas a fatos passados, que tenham algum interesse que justifique sua manutenção. Para o exercício do direito a ser esquecido não pode haver interesse publico presente ou utilidade social da informação do fato verificado no passado a divulgado pela mídia. A perda da atualidade pelo decurso do tempo conduz à não divulgação de evento passado no momento presente, pois não se justificaria que alguém, sem qualquer interesse público, tivesse acesso a dados pretéritos da vida de outrem25.

O direito à verdade garante que se possa receber informação de interesse publico e esta em conexão com o direito à memória, que requer a busca de eventos passados marcantes que tenham utilidade para o patrimônio cultural da coletividade26.

Jacques Maritain já advertia que “ não é a historia que deve fazer a consciência, mas a consciência é que deve fazer a historia”. É a consciência que descobre a verdade27.

O direito à informação (CF, art. 5º, XXXIII) está atrelado ao direito à verdade e à memória, visto que todos tem direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou a interesse coletivo, que serão prestadas no prazo de lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

E o direito a ser esquecido visa impedir que dados ou notícias alusivas a vida de alguém divulgados pela mídia ou inseridos pela própria pessoa na rede sejam veiculadas novamente inexistindo interesse público no seu conhecimento28.

Convém ressaltar que o direito a ser esquecido não representa leniência com delitos ou atos reprováveis, pois entre a memória, que é a conexão entre o presente com o passado e a esperança, que é o vínculo do futuro com o presente, opta por esta ultima para garantir o mínimo existencial.

4 Mínimo existencial como conteúdo de direito a ser esquecido

Na lição de Antonio Junqueira de Azevedo29, “os direito da personalidade são consequências da dignidade da pessoa humana, que prescreve o respeito aos pressupostos mínimos de liberdade e convivência igualitária, como requisitos indispensáveis para o desenvolvimento da personalidade e a procura da felicidade”.

A busca do direito à felicidade é a concretização do direito à esperança de obter uma vida digna, mediante o exercício do direito a ser esquecido e o reconhecimento da dignidade da pessoa humana.

Deveras, Ingo Wolfgang Sarlet30 entende que dignidade é:

[…] a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, em complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, alem de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

É preciso, convém repetir, para a tutela do direito a ser esquecido, apesar da veracidade da informação, a existência não ser da utilidade social da informação ou seja, de interesse publico como também da atualidade do fato, pois o decurso do tempo faz ressurgir o interesse individual e a sua prevalência sobre interesse coletivo no dizer de Mantovani31. Se a informação a ser novamente divulgada tiver interesse publico, não haverá tutela do direito a ser esquecido, nem ofensa a direito de personalidade.

É imprescindível analisar em cada caso concreto a existência ou não de interesse público, levando em conta, por ex., ao cargo ocupado pela pessoa a que a informação, a ser difundida, se refere, ou circunstâncias relacionadas à prática de crime, levando-se em conta o lado do autor ou o da vitima. Se o suspeito foi inocentado ou condenado, tendo cumprido pena e se reabilitado, injustificada seria a recordação do fato porque não há mais interesse público, prevalecendo, então, o direito a ser esquecido. Quanto às vitimas de crimes e seus familiares mais consistente, ainda, será o direito a ser esquecido, pois não há necessidade de se relembrar fatos passados dolorosos e traumáticos. Vítimas de crimes que forem menores ou pessoas que sofreram atentados sexuais deverão, obviamente, ter a tutela do direito a ser esquecido, impedindo-se nova divulgação desses fatos traumatizantes ou dos relacionados à infância ou adolescência. Tais crimes deverão ficar no passado para que não haja obstáculo ao pleno desenvolvimento de sua personalidade, preservando à dignidade dessas vítimas (CF, arts. 1º, III e 227; Lei 8069/90, arts. 17, 143 e 247).

O mesmo se diga da mudança de estado de pessoa, que justifica proteção ao direito a ser esquecido. Assim, terá tal direito uma modelo ou atriz de filmes de pornografia (RF, 328:189) que, ao se casar, decide abandonar a profissão, dedicando-se à família; pessoa que se submete à cirurgia estética, à alteração de sexo, à redução de peso (p. ex. obeso, que vier a perder peso, e era modelo do Gordo Elegante, poderá revogar autorização dada, anteriormente, para divulgação de seu retrato). O reconhecimento do direito a ser esquecido nesses casos preserva a sua condição social ou pessoal, na atualidade, pois a lembrança, mediante divulgação da situação anterior, poderia causar serias consequências psíquicas, por invadir a privacidade ou atentar a imagem, a honra ou reputação.

Já o político e pessoas notórias, ante o interesse publico no conhecimento de sua vida pretérita, sofrem restrições na tutela do direto a ser esquecido. Ante a notoriedade da pessoa a ADIN n. 4815/2015 entendeu que há dispensa, para publicação de biografia, de prévia autorização do biografado ou de seus familiares por haver interesse histórico, desde que haja veracidade e se atenha à sua obra e não fatos atinentes à sua intimidade ou privacidade.

O direito a ser esquecido confere à pessoa o poder de controlar, juridicamente, fatos pretéritos ocorridos em sua vida, resguardando sua privacidade, sua imagem e sua liberdade de autodeterminação, na escolha de eventos que devam ser olvidados32. Em certos casos é totalmente impossível viver sem esquecer. É preciso esquecer para viver, abrindo espaço para o que vem, apagando da memória certos fatos ruins, fazendo prevalecer as lembranças boas.

O esquecimento social, admitindo a evolução de pessoa com o passar do tempo e a sua capacidade de aprender com as experiências passadas, ajustando o seu comportamento, deve dar a ela uma segunda chance para que tente, por ex., novos negócios e que tenha perspectivas de uma vida melhor e mais digna.

Tal esquecimento confere à sociedade o poder de “perdoar” seus membros de faltas pretéritas (falência, tolice, ato impensado) e o de permanecer aberta à mudança de comportamento e à busca de um “viver” com dignidade, diz Viktor Mayer-Schonberger33.

O esquecer é muito importante para o bem viver, para a preservação da privacidade histórica e para o desenvolvimento da personalidade. Daí ser necessário que a sociedade esqueça certos fatos, dados ou informações relativas a uma pessoa, para que esta possa vivenciar o presente de forma sadia, reconstruir uma projeção social diversa da existente no passado, diante da mudança ocorrida na sua conduta, e ter uma vida digna.

Se essa pessoa não pudesse ter a pretensão de impedir o esquecimento de uma informação relacionada à sua vida passada, que foi divulgada, sofreria lesão na vida negocial, profissional ou pessoal, se houver reabilitação, prescrição ou anistia.

A publicação de evento pretérito para que venha, novamente, à tona requer: a) consenso da pessoa envolvida e b) necessidade de ordem pública por envolver por ex. a história da nação, investigação criminal, segurança nacional, saúde publica. Enfim, qualquer interesse público pode prevalecer sobre o interesse do particular de ver esquecida certa informação pessoal do seu passado, logo, não se poderia pretender destruição de arquivos públicos ou privados, que contenham fatos passados que, pelo justo interesse social, devem ser dotados de publicidade.

Urge reconhecer tais parâmetros para o exercício do direito a ser esquecido para que o mínimo existencial seja garantido, possibilitando uma segunda chance na conquista de emprego, onde possa exercer uma profissão ou de uma vida digna, onde haja respeito à privacidade histórica.

O mínimo existencial (Existenzminimun) integra a ideia do direito fundamental, pois toda pessoa tem direito às condições mínimas de existência digna necessárias à sua privacidade e ao desenvolvimento de sua personalidade, fundado nos princípios constitucionais da liberdade, da dignidade humana, da igualdade, do devido processo legal e da livre iniciativa, na Declaração dos Direitos Humanos e nos privilégios do cidadão. Não há possibilidade de sobrevivência humana, de privacidade e de liberdade sem o mínimo necessário à uma vida melhor, tendo como ponto nuclear a dignidade e as necessidades materiais de existência do titular do direito a ser esquecido.

O mínimo existencial é um direito fundamental que abrange os direitos de liberdade (art. 5º, CF) e os sociais (CF, arts. 6º e 7º). Deveras, há uma relação intrínseca entre mínimo existencial, direito fundamental e direito da personalidade, que demonstra a constitucionalização do direito civil e confirma a ideia de que o direito da personalidade não está separado do direito fundamental, por serem essenciais para proporcionar ao ser humano um mínimo existencial, imprescindível para o desenvolvimento de sua personalidade. Consequentemente, ante a constitucionalização dos direitos da personalidade, há um liame entre direito da personalidade, direito fundamental e mínimo existencial, que, com isso ganha o status constitucional ao possibilitar o direito à esperança de uma segunda chance na consecução de uma vida digna em busca do direito à felicidade.

O direito a ser esquecido visa a reconstrução da vida social da pessoa, evitando que, ao preservar a privacidade histórica, fatos da vida passada sejam um empecilho a sua vida presente34.

Há, portanto, um dever social geral de não perseguir alguém pelo resto da vida por uma ofensa, que se deu há muito tempo, se esta pessoa criou para si uma nova vida, tendo conduta impecável, concedendo-lhe um mínimo existencial. Realmente, justo é o interesse da pessoa de não ficar indefinidamente exposta a danos que afetam sua honra e sua reputação advindos de publicações reiteradas de fato divulgado no passado que não mais tem repercussão social, por não haver interesse contemporâneo na nova divulgação daquele fato35.

É, portanto, imprescindível que informações pretéritas fiquem no passado, preservando-se, assim, a privacidade histórica e a real identidade do titular, que depende do momento presente, demonstrando, na atualidade, como a pessoa é e como pensa, resguardando a reputação adquirida no meio social e a concretização do direito à esperança de obter uma vida melhor.

5 Breves Considerações finais

Como vimos, o direito a ser esquecido é, concomitantemente, no nosso entendimento, um direito fundamental e um direto da personalidade, tendo a natureza jurídica de um direito subjetivo “excludendi alios”. Deveras, constitui o direito de se exigir uma conduta negativa de todos, dirigida ao respeito do direito a ser esquecido, impedindo que memória pessoal seja lembrada, com o decorrer do tempo, por não estar fundada em necessidade histórica e por não haver interesse público contemporâneo na segunda divulgação do fato, respeitando sua privacidade histórica e seu direito à esperança de um porvir melhor e de uma segunda chance para a construção de uma vida digna, que lhe assegure um mínimo existencial para alcançar a concretização do direito à felicidade, a proteção ao direito à própria história e a defesa de sua integridade moral.

Nota da autora

O direito a ser esquecido é tema de grande relevância social, pois, ante os avanços tecnológicos e a vinda da internet, há dificuldade de se esquecer certos fatos, que estão ao alcance de todos com um simples clique, dando azo à informação rememorada que pode prejudicar pessoa em torno da qual gira, por estar tal acontecimento esquecido no passado atingindo, seus direitos da personalidade, principalmente, o da privacidade histórica, impossibilitando uma nova chance de ter uma vida digna.

Uma tomada de consciência sobre o direito a ser esquecido, como um novo paradigma da privacidade, será uma das maiores conquistas do século XXI em busca de solidariedade e do respeito à dignidade humana.

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