Exploração abusiva de SEPs: uma análise concorrencial sobre a recusa de contratar sob termos FRAND

Autores

DOI:

https://doi.org/10.18256/2238-0604.2026.v22i.5362

Palavras-chave:

Patentes Essenciais; FRAND; Abuso de Posição Dominante; Recusa de Contratar; Direito da Concorrência; Propriedade Intelectual.

Resumo

A recusa de contratar sob termos FRAND, quando praticada pelo titular de patente essencial a padrão tecnológico (SEP) em posição dominante, é objeto de crescente atenção das autoridades de defesa da concorrência no Brasil e no mundo. O presente artigo examina as condições em que essa conduta passa a configurar abuso de posição dominante, nos termos do art. 36, §3º, IV, da Lei nº 12.529/2011. Para isso, realiza análise bibliográfica e documental da literatura nacional e internacional sobre SEPs e compromissos FRAND, examina o acórdão paradigmático Huawei v. ZTE do Tribunal de Justiça da União Europeia e analisa a experiência do CADE, com destaque para o inquérito administrativo aberto contra a Ericsson em abril de 2025. A pesquisa conclui que o direito concorrencial brasileiro dispõe dos instrumentos normativos necessários para coibir o abuso, mas carece de construção jurisprudencial sistemática e marcos analíticos claros. Com base nos resultados, formula-se agenda propositiva para o CADE, incluindo a adoção de roteiro procedimental análogo ao padrão europeu e a integração institucional com o INPI para a edição de guia setorial específico.

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Biografia do Autor

  • Juliana Oliveira Domingues, Universidade de São Paulo (FDRP/USP)

    Professora Doutora de Direito Econômico da Universidade de São Paulo (FDRP/USP). Presidente do Instituto Brasileiro de Concorrência e Inovação (IBCI). Presidente da Comissão Permanente de Estudos sobre Direito Concorrencial do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Co-diretora Regional da Academic Society for Competition Law (ASCOLA). Foi Procuradora-Chefe do CADE, Ex-Secretária Nacional do Consumidor e Ex-Presidente do Conselho Nacional de Combate à Pirataria. 

  • Eduardo Molan Gaban, UniCEUB (Brasília)

    Professor Doutor de Direito Societário, Direito Concorrencial e Regulação Econômica no Programa de Pós-Graduação em Direito do UniCEUB (Brasília). Diretor de Relações Institucionais do Instituto Brasileiro de Concorrência e Inovação (IBCI). Membro da Academic Society for Competition Law (ASCOLA). Visiting Fulbright Scholar na New York University School of Law (2010-2011).

Referências

ANATEL. Painel de Acompanhamento da Implantação do 5G. Brasília: Anatel, 2026. Disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/paineis/acesso-a-infraestrutura/5g. Acesso em: 23 mai. 2026.

AREEDA, Phillip. Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles. Antitrust Law Journal, v. 58, n. 3, p. 841-869, 1990.

BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 1988.

BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Diário Oficial da União, Brasília, 15 mai. 1996.

BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Diário Oficial da União, Brasília, 1º dez. 2011.

CADE. Contribuições do Cade: Patentes Essenciais. Brasília: DEE/CADE, ago. 2025. Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/estudo-do-cade/Contribui%C3%A7%C3%B5es-do-Cade-Patentes-Essenciais.pdf. Acesso em: 23 mai. 2026.

CADE. Cade abre consulta pública para construção do Guia de Colaboração entre Concorrentes. Brasília, 18 mar. 2026. Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-abre-consulta-publica-para-construcao-do-guia-de-colaboracao-entre-concorrentes. Acesso em: 23 mai. 2026.

CNI. 5G e Patentes Essenciais: o Papel da Propriedade Intelectual no Avanço da Digitalização. Brasília: CNI, 2021.

COASE, Ronald H. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics, v. 3, p. 1-44, out. 1960.

COMISSÃO EUROPEIA. Orientações sobre prioridades de aplicação do art. 102 do TFUE. Bruxelas, 2009.

COMISSÃO EUROPEIA. Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às patentes essenciais a normas. COM(2023) 232 final. Bruxelas, 27 abr. 2023.

DOMINGUES, Juliana Oliveira; GABAN, Eduardo Molan. Direito Antitruste. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2024.

DOMINGUES, Juliana Oliveira; GABAN, Eduardo Molan. Muito Prazer, Regulação! WebAdvocacy, 5 jun. 2023. Disponível em: https://webadvocacy.com.br/2023/06/05/muito-prazer-regulacao. Acesso em: 23 mai. 2026.

ETSI. ETSI Intellectual Property Rights Policy. Sophia Antipolis: ETSI, 2023.

FARRELL, Joseph; HAYES, John; SHAPIRO, Carl; SULLIVAN, Theresa. Standard Setting, Patents, and Hold-Up. Antitrust Law Journal, v. 74, n. 3, p. 603-670, 2007.

GERADIN, Damien. The Meaning of ‘Fair and Reasonable’ in the Context of Third-Party Determination of FRAND Terms. George Mason Law Review, v. 21, n. 4, p. 919-958, 2014.

GERADIN, Damien; LAYNE-FARRAR, Anne; PADILLA, A. Jorge. The Ex Ante Auction Model for the Control of Market Power in Standard Setting Organizations. European Competition Journal, v. 3, n. 1, p. 263-286, 2007.

GERADIN, Damien; RATO, Miguel. Can Standard-Setting Lead to Exploitative Abuse? European Competition Journal, v. 3, n. 1, p. 101-161, 2007.

HOVENKAMP, Herbert; JANIS, Mark D.; LEMLEY, Mark A. IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law. 2. ed. New York: Wolters Kluwer, 2010.

LEMLEY, Mark A.; SHAPIRO, Carl. Patent Holdup and Royalty Stacking. Texas Law Review, v. 85, n. 7, p. 1991-2049, 2007.

MOBILETIME. Patentes do 5G: Cade investiga Ericsson e quer ouvir setor. 23 abr. 2025. Disponível em: https://www.mobiletime.com.br/noticias/23/04/2025/patentes-do-5g-ericsson. Acesso em: 23 mai. 2026.

OCDE. Intellectual Property and Competition Policy. Paris: OECD Publishing, 2019.

OCDE. Regulatory Compliance and Enforcement in the Digital Age. Paris: OECD Publishing, 2020.

OMPI. Standard Essential Patents. Disponível em: https://www.wipo.int/en/web/patents/topics/sep. Acesso em: 23 mai. 2026.

PICHT, Peter. The ECJ Rules on Standard-Essential Patents: Thoughts and Issues Post-Huawei. European Competition Law Review, v. 37, n. 7, p. 365-375, 2016.

PIMENTEL, Luiz Otávio. Impactos políticos e jurídicos da tecnologia – aspectos históricos e conceituais da inovação e da propriedade intelectual. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 18, n. 1, 2023.

POSNER, Richard A. Natural Monopoly and Its Regulation. 30th anniversary ed. Washington: CATO Institute, 1999.

SHAPIRO, Carl. Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard Setting. In: JAFFE, Adam B.; LERNER, Josh; STERN, Scott (eds.). Innovation Policy and the Economy. Cambridge: MIT Press, 2001. v. 1, p. 119-150.

SIDAK, J. Gregory. The Meaning of FRAND, Part I: Royalties. Journal of Competition Law & Economics, v. 9, n. 4, p. 931-1055, 2013.

TELETIME. Cade pede detalhes de acordo entre Ericsson e Motorola sobre patentes 5G. 10 abr. 2025. Disponível em: https://teletime.com.br/10/04/2025/cade-pede-detalhes-de-acordo-entre-ericsson-e-motorola-sobre-patentes-5g. Acesso em: 23 mai. 2026.

TELESINTESE. Tribunal do Cade entra na disputa de Ericsson e Motorola pelo 5G. 16 dez. 2024. Disponível em: https://telesintese.com.br/tribunal-do-cade-entra-na-disputa-entre-ericsson-e-motorola-pelo-uso-de-patentes-5g. Acesso em: 23 mai. 2026.

TJUE. Casos apensos C-241/91 P e C-242/91 P. Radio Telefis Eireann (RTE) e Independent Television Publications Ltd (ITP) v. Comissão. ECLI:EU:C:1995:98. 6 abr. 1995.

TJUE. Processo C-418/01. IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG. ECLI:EU:C:2004:257. 29 abr. 2004.

TJUE. Processo C-170/13. Huawei Technologies Co. Ltd v. ZTE Corp. e ZTE Deutschland GmbH. ECLI:EU:C:2015:477. 16 jul. 2015.

US Supreme Court. United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis. 224 U.S. 383 (1912).

WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting. New York: Free Press, 1985.

ZINGALES, Nicolo (coord.). Litígios de patentes essenciais: uma perspectiva brasileira. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2025.

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Publicado

06-07-2026

Edição

Seção

SEP - FRAND

Como Citar

DOMINGUES, Juliana Oliveira; GABAN, Eduardo Molan. Exploração abusiva de SEPs: uma análise concorrencial sobre a recusa de contratar sob termos FRAND. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, RS, Brasil, v. 22, 2026. DOI: 10.18256/2238-0604.2026.v22i.5362. Disponível em: https://seer.atitus.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/5362. Acesso em: 7 jul. 2026.