A eficácia dos limites legais à competência regulamentar em regulação econômica: o caso Ancine e as empresas estrangeiras

Effectiveness of legal limits for regulatory competence in economic regulation: the Ancine and foreign companies case

Carlos Ari Sunfeld(1); Jacintho Arruda Câmara(2)

1 Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas - FGV Direito SP. São Paulo, SP, Brasil. Professor Titular da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (FGV Direito SP), São Paulo-SP, Brasil. Doutor e Mestre pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), São Paulo-SP, Brasil. E-mail: [email protected]

2 Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), São Paulo-SP, Brasil. Professor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP, São Paulo-SP, Brasil) e da Pós-graduação Lato Sensu da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (FGV Direito SP, São Paulo-SP, Brasil). Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), São Paulo-SP, Brasil. E-mail: [email protected]

Resumo

O objetivo do artigo é testar a fidelidade do regulador administrativo às normas legais que deveriam limitá-lo, em situação de divergência entre a visão do regulador e o conteúdo das leis. Para a análise jurídica da extensão da competência regulamentar administrativa, o artigo afasta a discussão circunscrita à interpretação do princípio constitucional da legalidade e empreende o exame dos dispositivos legais que conferem atribuições normativas administrativas. O caso escolhido foi a resolução da Agência Nacional de Cinema - ANCINE que estendeu a empresas estrangeiras restrição que a lei fizera incidir apenas sobre empresas com sede no Brasil. A constatação do artigo é de infidelidade consciente do regulador.

Palavras-chave: Regulação. Poder Normativo. TV por Assinatura. Serviço de Acesso Condicionado. Empresa estrangeira.

Abstract

This article tests the administrative regulator’s fidelity to the legal limits for his actions when there is discrepancy between what he wants to do and what a legal norm allows him to. For the legal analysis of this regulatory competence´s extent, the article moves away from uptakes on the constitutional principle of legality and exams legal dispositions that attributes normative competence to public administration. The case studied is an administrative resolution edited by the National Film Regulatory Agency – ANCINE, in which the agency extended to foreign companies a restriction legally intended only for companies with head offices in Brazil. The article’s finding is the administrative regulator’s conscious infidelity to legality.

Keywords: Regulation. Normative power. Cable TV. Conditioned Access Service. Foreign company.

1 Introdução

Ainda é possível encontrar, no Brasil, um acentuado discurso reducionista do papel da regulamentação administrativa. Para os adeptos dessa linha, as normas criadas pela administração pública (regulamentos) teriam função apenas coadjuvante no cenário da regulação. Direitos e obrigações só poderiam ser criados diretamente por previsão legal; a função de inovar no ordenamento jurídico estaria, a priori, por imposição constitucional, vedada aos regulamentos, inclusive quando editados por agências reguladoras.

Por mais que o ponto de vista possa parecer, aos práticos, como um retrato irreal do Direito brasileiro, ele ainda tem adesão doutrinária forte, em geral com amparo em princípios e regras constitucionais sobre Separação de Poderes.1 O presente estudo não adota esse enfoque, pois considera artificial a proposta hermenêutica que confina os regulamentos a função meramente executiva (SUNDFELD, 2014, p. 231-280).

A estratégia que este estudo defende, e aplica, é de, para discutir as possibilidades e limites de exercício de competência normativa por agências reguladoras, fazer a análise específica, em seus detalhes, sobre o regime propriamente legal aplicável a cada caso (regras de competência, matéria a ser disciplinada, procedimento adotado, fundamentação da medida, etc.). Essa postura não significa adesão irrestrita a toda e qualquer norma emanada de autoridade administrativa; apenas considera insuficiente o debate calcado em presunções principiológicas, descasadas da análise minuciosa dos fundamentos legais de validade que circundam cada competência regulamentar2.

Para um estudo de caso, optou-se por discutir a legalidade do exercício de competência regulamentar por agência reguladora da qual resultou a extensão, a empresas estrangeiras, de vedações que a lei setorial havia feito incidir apenas sobre empresas com sede no Brasil. Trata-se de dispositivo da Instrução Normativa 102 da Agência Nacional do Cinema – ANCINE que estendeu as restrições do art. 5º, caput e § 1º, da Lei 12.485/2011 (Lei sobre os Serviços de Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado ou, simplesmente, Lei do SeAC) a agentes econômicos estrangeiros que exerçam atividades de programação do exterior para o Brasil.

A escolha desse caso decorre da importância, na regulação dos mais diversos setores da economia brasileira, das normas sobre o espaço de atuação das empresas de origem estrangeira, de modo que o estudo poderá contribuir também com as pesquisas associadas a esse tema.3

Procurou-se analisar a própria legislação setorial pertinente ao caso: competências gerais e específicas da Ancine; fundamentos legais e finalidades das restrições à propriedade cruzada contidas na Lei do SeAC; e os argumentos jurídicos que poderiam ser apresentados para justificar o regulamento em análise.

O estudo demonstra, em suma, que, no exercício da regulação, os reguladores administrativos não se limitam a editar regulamentos autorizados por lei, adotando regulamentos ilegais como mais um instrumento de ação, útil para seus propósitos específicos, mesmo quando descartados pelo legislador. O interessante do caso escolhido é sua capacidade de revelar como, ao editarem suas normas, reguladores administrativos são capazes de optar por correr riscos evidentes de ilegalidade.

A Lei do SeAC foi fruto de complexa negociação entre variados grupos de interesse, com diversas orientações políticas e ideológicas. A iniciativa formal da lei foi do próprio Poder Legislativo (o que tem sido raro em temas envolvendo setores regulados) e derivou da convergência de quatro projetos que tramitavam simultaneamente na Câmara. Em vista da origem de cada um, não é descabido supor a falta de identificação ideológica entre eles. Antes da consolidação promovida pelo Senado, consubstanciada no Projeto de Lei da Câmara nº 116/2010 (PLC 116/2010), tramitavam na Câmara o PL 29/2007, de autoria do Deputado Paulo Bornhausen (DEM/SC), o PL 70/2007, do Deputado Nelson Marquezelli (PTB/SP), o PL 332/2007, de autoria dos deputados Paulo Teixeira (PT/SP) e Walter Pinheiro (PT/BA) e pelo PL 1.098/2007, do Deputado João Maia (PR/RN).

Walter Pinheiro, já como senador, descreveu a complexa tessitura do acordo que redundou na Lei do SeAC: “Por isso, quando nós apresentamos a proposta do PL 116, que teve no seu momento aqui na Casa, desde 2007, mais de cem eventos de debate, Senador Sarney, mais de cem, entre audiências públicas, discussões setoriais, e foi levado em consideração qual era o desejo embutido, inclusive, na experiência, na junção de mais de quatro projetos. Esse não é o resultado, Senador Mozarildo, da vontade desse ou daquele parlamentar desta Casa; o 116 é uma espécie de conjunção das diversas proposituras. Gostaria, Senador Mozarildo, por exemplo, na tarde de hoje, de aprovar o projeto de minha autoria que deu origem, mas o resultado das tratativas, da conciliação, da contribuição de diversas Srªs. e Srs. Parlamentares, nós chegamos, eu diria, a uma construção que nos permite discutir, a partir dessas experiências, o que é a situação atual.”4

A aprovação da Lei do SeAC representou o nível de consenso possível ao processo de negociação parlamentar. Mas a lei não eliminou as tensões entre os diversos grupos de interesse. Tão logo editada a lei, esses grupos passaram a agir noutros fóruns a fim de consolidar os interesses não atendidos pela lei.

Os que defendiam maior liberdade de atuação às empresas do setor buscaram o Judiciário para extinguir dispositivos da nova lei que, de certo modo, tolhiam ou condicionavam demasiadamente a livre iniciativa. A Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 4679, atualmente em fase de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, foi proposta pelo Partido Democratas (DEM). O julgamento dessa ação reúne outras três ações diretas de inconstitucionalidade propostas contra a Lei do SeAC: ADI 4.747, proposta pela Associação NEOTV; ADI 4.756, requerida pela Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA); e a ADI 4.923, promovida pela Associação Brasileira de Televisão por Assinatura em UHF (ABTVU).

No âmbito judicial o debate também suscitou a participação dos vários grupos de interesse. De acordo com o relator do acórdão, Ministro Luiz Fux (cujo voto já foi proferido), “foram realizadas duas audiências públicas com a participação de 30 (trinta) expositores”.

O Ministro Relator proferiu voto julgando a Lei do SeAC constitucional, exceto pelo seu art. 25 (que vedava a veiculação de propaganda em língua estrangeira). Seu voto foi seguido integralmente pelos Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Rosa Weber, sendo parcialmente acolhido pelo Ministro Edson Fachin (que considerou todos os dispositivos questionados da Lei do SeAC constitucionais, inclusive o art. 25). O referido julgamento foi suspenso devido a pedido de vista formulado pelo Ministro Dias Toffoli.

Parece claro que outro teatro de ações se desenvolveu no âmbito da regulação administrativa. A Lei do SeAC tem muitas matérias sujeitas a regulamentação pela ANCINE e, nessa ocasião, os grupos de interesse voltaram a disputar. É o que registrou, com muita clareza, o site do Coletivo Intervozes, atuante no segmento da comunicação social e de nítida coloração nacionalista: “A Agência Nacional do Cinema (Ancine) publicou no final de maio novas Instruções Normativas que regulamentam a Lei 12485/11 – a nova lei de TV por assinatura. Propostas apresentadas por entidades da sociedade civil foram contempladas no texto. O intenso processo de discussão da regulamentação da nova lei de TV por assinatura – Lei nº 12.485 – teve seu desfecho no início deste mês com a publicação, no Diário Oficial da União, das duas instruções normativas da Agência Nacional do Cinema (Ancine) voltadas à orientação do cumprimento das obrigações previstas na lei e relativas ao credenciamento dos agentes econômicos junto à agência para a prestação do Serviço de Acesso Condicionado – SeAC. Diversas entidades da sociedade civil se manifestaram durante o processo de debate (nas audiências públicas realizadas, em artigos e na consulta propriamente dita) apontando críticas e fazendo contribuições às propostas apresentadas pela Ancine. As contribuições apresentadas em conjunto pelo Barão de Itararé, Intervozes, CUT e IDEC às Consultas Públicas da Ancine sobre a Lei 12.485, apoiadas por ARPUB, FITERT e Sindicato dos Radialistas de São Paulo focavam principalmente os temas referentes à caracterização das relações de coligação e controle e sobre a possibilidade de dispensa do cumprimento de cotas, que afetavam diretamente os produtores e programadores independentes. Ambas preocupações foram incorporadas pela Ancine na regulamentação final, mostrando que a participação nestes processos de debate institucional são fundamentais para o avanço do diálogo e a efetiva conquista de posições no processo de regulamentação da comunicação brasileira.”5

O lobby dos interessados, quando da discussão na fase de construção da regulação administrativa, não se deixa conter totalmente pelo conteúdo da lei a ser regulamentada. Os interessados apresentam suas cartas com certa liberdade – e cabe à agência reguladora escolher entre elas. O que o presente estudo apresenta é um caso em que, estando em pauta assunto muito importante, o regulador administrativo não se conformou com os limites legais. A pergunta de fundo que ele pode suscitar – e que não lhe caberá responder – é sobre outras possíveis estratégias que o estado talvez precise empregar para garantir maior fidelidade do regulador administrativo ao conteúdo das leis.

2 A diferença entre a lei do SEAC e a instrução normativa da Ancine

A Lei do SeAC buscou, como um de seus objetivos, uniformizar a regulação sobre os serviços de TV por assinatura, por ela denominados de Serviços de Acesso Condicionado. Tais serviços até então se sujeitavam a uma duplicidade de regimes jurídicos, nascida de questões conjunturais. Os serviços de TV a Cabo eram submetidos a legislação específica, editada um pouco antes da reforma do setor de telecomunicações, a Lei de TV a Cabo (Lei 8.977/95)6. Os demais serviços de TV por assinatura seguiam a Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), marco regulatório editado para pôr fim ao monopólio estatal no setor. A Lei do SeAC introduziu maior simetria na regulação incidente sobre tais serviços.

Além de amenizar a diferença regulatória sobre atividades semelhantes, a Lei do SeAC teve como foco a edição de normas sobre o conteúdo, outro elo relevante da cadeia produtiva do audiovisual. Em relação a esse outro objetivo, a nova lei criou regras de proteção e incentivo à produção e à veiculação de obras de conteúdo nacional.

A Lei do SeAC abarca dois segmentos econômicos do mercado audiovisual: o dos meios de distribuição e o da produção e comercialização de conteúdo. Esses segmentos foram, de certo modo, afastados pela lei, como medida de estímulo à concorrência. A fim de obter a desconcentração do mercado, a lei impôs condicionantes à participação de um mesmo grupo econômico nesses dois nichos do mercado audiovisual7. As prestadoras de serviços de telecomunicações (integrantes do segmento de distribuição do conteúdo audiovisual aos assinantes) passaram a ter de respeitar limites de participação em empresas de conteúdo. E as empresas responsáveis pela produção e programação do conteúdo audiovisual também tiveram condicionada a participação em empresas de distribuição. Os serviços de radiodifusão, em princípio, foram excluídos do âmbito de incidência da Lei do SeAC (art. 1º, parágrafo único). Mas as regras de divisão do mercado audiovisual fizeram expressa menção às concessionárias e permissionárias de radiodifusão, aproximando-as do segmento próprio à exploração de conteúdo (art. 5º).

A lei delimitou bem os sujeitos passivos da restrição. As regras de separação dos mercados atingem agentes com sede no Brasil. Têm sede no Brasil, por exigência regulatória, as prestadoras de serviços de telecomunicações e as concessionárias e permissionárias de radiodifusão. E as produtoras e programadoras, por dicção expressa da lei, só serão atingidas quando forem empresas “com sede no Brasil”. A regra legal não produz reflexo sobre eventuais relacionamentos societários que empresas com sede no Brasil tenham com empresas sediadas no exterior. O foco da restrição legal foi o mercado interno, nacional.

A Ancine, pela Instrução Normativa 102, editou norma diversa sobre essa mesma matéria e condicionou o exercício da atividade de programação do exterior para o Brasil, por programadoras estrangeiras, à sujeição delas às leis e ao foro brasileiro, incluindo as obrigações previstas na Lei do SeAC. Para evitar dúvida em relação ao alcance pretendido, o dispositivo regulamentar ainda determina expressamente a sujeição dos “agentes econômicos estrangeiros que exerçam atividades de programação do exterior para o Brasil” às restrições fixadas no art. 5º da Lei do SeAC.8

Há diferença entre lei e regulamento. A lei estabeleceu restrições apenas sobre o relacionamento envolvendo empresas com sede no Brasil. A Ancine estendeu a restrição a agentes econômicos estrangeiros, isto é, a empresas não sediadas no Brasil.

A regulamentação foi além da previsão. Para muitos, bastaria essa constatação para caracterizar a ilegalidade da Instrução Normativa em exame. De acordo com a linha teórica segundo a qual, no Brasil, nenhuma obrigação ou proibição poderia ser criada por ato administrativo (regulamento), a ampliação da restrição, realizada pela Instrução Normativa seria, por si, ilegal. Se a lei não impôs restrições à participação em empresas estrangeiras, um regulamento não poderia fazê-lo.

Pela orientação adotada por este estudo, exposta na introdução, essa linha de argumentação é insuficiente para considerar ilegal uma norma administrativa. Acredita-se na necessidade de investigar, em cada caso, se a lei, mesmo sem ter instituído diretamente um direito, obrigação ou proibição, autorizou a autoridade administrativa a fazê-lo, em matéria na qual referida delegação seja admissível.

A questão, portanto, é saber se a Ancine recebeu a atribuição de criar restrições ao capital de agentes econômicos para além daquelas fixadas em lei ou se a lei foi expressa ao negar espaço para a Ancine fazê-lo. Em qualquer desses casos, a Ancine terá editado norma sobre uma medida para a qual não tinha competência regulamentar.

3 A reserva de lei para impor restrições à participação no capital total e votante em produtoras e programadoras

Um possível argumento em favor da competência regulamentar da Ancine estaria vinculado à amplitude das competências fixadas pela Lei do SeAC. O parágrafo único do art. 9º dispõe que as atividades de programação “serão objeto de regulação e fiscalização pela Agência Nacional do Cinema – Ancine no âmbito das competências atribuídas a ela pela Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001”.

Na citada Medida Provisória também há competências genéricas para a Ancine, como a de “regular, na forma da lei, as atividades de fomento e proteção à indústria cinematográfica e videofonográfica nacional, resguardando a livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação” (art. 7º, V).

Mas parece exagerado entender que a lei tenha, com esses dispositivos, conferido à Ancine competência regulamentar especificamente sobre o ponto objeto da Instrução 102, pois quanto a isso o legislador procurou manter para si a reserva de competência, inviabilizando a atuação normativa do órgão regulador.

Há um ponto imune a questionamentos nos debates constitucionais sobre a competência regulamentar: o legislador pode limitar a ação regulatória administrativa. A lei pode excluir certas questões ou matérias econômicas do âmbito da atuação regulamentar das autoridades administrativas de regulação9. A Constituição brasileira não reservou qualquer medida regulatória abstrata à regulamentação administrativa. Não há, por assim dizer, um campo da regulação econômica imune ao tratamento legislativo. É função do legislador, quando lhe parecer oportuno, outorgar ou não competência normativa regulatória econômica às autoridades administrativas.

Ao disciplinar um setor, a lei poderá reservar para si a incumbência de tratar em abstrato de certas medidas ou problemas, caso em que estará inibindo a competência normativa da Administração. A função normativa regulatória, nessas hipóteses, ficará reservada ao próprio legislador. Assim, além das matérias reservadas à lei pela própria Constituição, é juridicamente possível que o legislador mantenha consigo a exclusividade na disciplina de certos assuntos ou aspectos. E parece ter sido isso o que ocorreu no caso.

No parágrafo único do art. 9º da Lei do SeAC foi atribuída à Ancine a função “de regulação” das atividades de programação e de empacotamento. Mas essa função só pode ser exercida “no âmbito das competências atribuídas a ela (Ancine) pela Medida Provisória 2.228-1” (art. 9º, parágrafo único, in fine). Referida Medida Provisória foi a responsável pela criação da Agência. Nela foram fixadas e condicionadas, de maneira detalhada, as competências dessa entidade.

Houve delimitação precisa do papel da Ancine em relação às restrições ao capital total e votante de produtoras e programadoras. Esse tema foi expressamente reservado à lei. Nos termos do art. 7º, XVIII da Medida Provisória 2.228-1/2001, caberá à Ancine “regular e fiscalizar o cumprimento dos princípios da comunicação audiovisual de acesso condicionado, das obrigações de programação, empacotamento e publicidade e das restrições ao capital total e votante das produtoras e programadoras fixados pela lei que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado”.

A competência da Ancine sobre essa medida específica (restrições ao capital) foi delimitada. Cabe à Agência tão somente regular e fiscalizar os condicionamentos “fixados pela lei que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado”. A MP 2.228-1/2001 impede que a Ancine introduza novas restrições além das já fixadas na própria Lei do SeAC.

A Lei do SeAC estabeleceu restrições ao capital social e votante de produtoras e programadoras no seu art. 5º, caput e § 1º, e elas só atingem empresas com sede no Brasil. A Ancine, por força do art. 9º, parágrafo único, da Lei do SeAC, e do art. 7º, XVIII, da MP 2.228-1/2001, não está autorizada a criar novas restrições ou a estender a outros agentes as restrições impostas por lei a sujeitos bem definidos. Cabe à Agência, tão somente, fiscalizar e regular essas específicas restrições, diretamente estabelecidas em lei.

O legislador poderia ter conferido competência regulamentar à Ancine para impor em outros casos esse tipo de restrição10. Mas não o fez. A matéria, como dito, já vinha sendo tratada diretamente em lei (v. Lei da TV a Cabo) e é especialmente sensível. Isto porque, além de questões relacionadas à liberdade de iniciativa e ao estímulo à concorrência, agrega o delicado debate sobre a criação de obstáculos ao exercício de atividades atreladas à comunicação social. Não faltavam motivos para que o assunto ser reservado à deliberação legislativa. Assim, ao disciplinar a matéria, o legislador optou por reservar para si a definição das restrições sobre o capital social e votante das programadoras.

A Ancine, ao estender a agentes econômicos estrangeiros as restrições concebidas por lei para atingir apenas empresas com sede no Brasil, parece haver extrapolado suas competências. Ela não detém poderes para estabelecer nova restrição ao capital social e votante de outras produtoras ou programadoras não alcançadas pela própria lei, não podendo estender restrições, por Instrução Normativa, a quem não estava colhido pela previsão legal.

4 A lei do SeAC e as produtoras e programadoras estrangeiras

Outra tese poderia tentar justificar a medida regulamentar adotada pela Ancine: a de que a própria Lei do SeAC, embora implicitamente, por meio do seu art. 9º, caput, já teria proibido empresas estrangeiras de realizarem a atividade de programação destinada ao Brasil.

O raciocínio teria suporte em interpretação a contrario sensu da regra. A lei, ao determinar que “as atividades de produção, programação e empacotamento são livres para empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no País” teria, implicitamente, proibido a atuação de empresas estrangeiras. Assim, como a atividade das estrangeiras estaria vedada pela lei, ou, ao menos, não garantida, a Ancine, ao regulamentar seu exercício, teria competência normativa para fazer valer a proibição total ou, se conveniente, para abrandá-la em certos casos. Em síntese: as empresas estrangeiras, por não terem sua atuação no Brasil assegurada expressamente no caput do art. 9º, poderiam ser objeto de regulamentação restritiva da Ancine.

Quanto a isso, em primeiro lugar é importante lembrar que a Lei do SeAC não impediu que empresas estrangeiras desenvolvessem atividade de programação destinada ao Brasil, o que inviabiliza a interpretação a contrario sensu no caso. O caput do art. 9º deve ser interpretado no seu contexto histórico e institucional. Apurando-se tais elementos, será possível identificar o verdadeiro alcance da regra e, por consequência, demonstrar a dificuldade de extrair dela própria alguma forma de vedação.

A Lei do SeAC, como já mencionado, teve como um de seus objetivos uniformizar o tratamento jurídico conferido aos agentes econômicos do setor. Um dos temas até então submetidos à assimetria – e que, com a nova lei, passou a ser uniformizado – dizia respeito à exigência de participação de brasileiros no capital social das empresas.

Até a edição da Lei do SeAC, a Lei de TV a Cabo (Lei 8.977/95) só admitia a outorga de concessão desse serviço a empresas com sede no Brasil e que tivessem “pelo menos cinquenta e um por cento do capital social, com direito a voto, pertencente a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos ou a sociedade sediada no País, cujo controle pertença a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos” (art. 7º, II).

As empresas sujeitas à Lei Geral de Telecomunicações – LGT, de outro modo, não se submetiam a restrições quanto à participação estrangeira em seu capital ou controle societário. Diferentemente da Lei da TV a Cabo, a LGT não disciplinou diretamente a participação estrangeira em empresas do setor; conferiu competência ao Presidente da República para fazê-lo (art. 18, parágrafo único). Essa competência foi exercida por meio do Decreto 2.617, de 5 de junho de 1998, e, por seu intermédio, se deu a ampla abertura do setor para a participação do capital estrangeiro.

A regra de telecomunicações concebida para formalizar a abertura não teve uma dicção direta; ou seja, o decreto não contém um artigo que assegure expressamente a participação estrangeira no capital social de prestadoras de serviços de telecomunicações. Para abrir o mercado, bastou determinar que os serviços de telecomunicações deveriam ser outorgados a “empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País” e cujo controle acionário pertencesse a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no País. Com essa fórmula, o setor de telecomunicações foi aberto ao capital estrangeiro.

A Lei do SeAC, no seu art. 9º, empregou essa fórmula normativa para conferir às empresas de conteúdo (produtoras, programadoras e empacotadoras) o mesmo tratamento dado às empresas de telecomunicações. Ao definir que as atividades de produção, programação e empacotamento são livres para empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no País, a lei, de concreto, estava assegurando que não haveria, em relação a essas empresas, outra exigência relativa à origem do capital ou de seus acionistas. A mesma técnica legislativa foi utilizada pela Lei do SeAC para as empresas de distribuição de conteúdo audiovisual por meio de acesso condicionado. A lei assegurou a abertura ao capital estrangeiro determinando que referida atividade também fosse livre “para empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País” (art. 29)11.

A Lei do SeAC adotou regras semelhantes àquela instituída pelo Decreto 2.617/98, que regulara a participação do capital estrangeiro no setor de telecomunicações. São normas que visam a liberar o acesso do capital estrangeiro ao mercado brasileiro. São normas de abertura e não de restrição à atuação de agentes econômicos externos.

O art. 9º da Lei do SeAC não teve como objetivo — explícito ou implícito — disciplinar a atuação de empresas estrangeiras fora do País. Não é seu escopo. O dispositivo teve como finalidade assegurar que as empresas atuantes no Brasil tivessem liberdade para configuração de seu capital social, podendo contar com participação estrangeira. A atividade das empresas estrangeiras que, atuando de fora, viessem a programar conteúdo audiovisual para o País, não foi contemplada na regra.

Não há fundamento jurídico para a conclusão de que a programação feita no exterior, por empresa estrangeira, e destinada ao Brasil, tenha sido proibida diretamente pela Lei do SeAC. Aliás, se tivesse sido, a Ancine não poderia tê-la autorizado e regulamentado (como fez por meio da Instrução Normativa 100, com a redação que lhe foi dada pela Instrução Normativa 102).

O art. 9º da Lei do SeAC, além da programação, disciplina também as atividades de produção e empacotamento. Se a lei tivesse implicitamente proibido a atuação de estrangeiras no País, produções internacionais não poderiam ser veiculadas no Brasil. Como não houve qualquer regulamentação da Ancine “flexibilizadora” em relação à atividade de produção, a veiculação de filmes, séries e de qualquer outro conteúdo produzido por empresa estrangeira no País estaria violando a lei. Só que a produção de conteúdo por empresas estrangeiras, para veiculação no Brasil, não foi proibida. Sempre se entendeu como legítima — e não há questionamento quanto a isso — a veiculação, no Brasil, de conteúdo produzido no exterior, por empresas estrangeiras. O art. 9º da Lei do SeAC não é interpretado e aplicado como se proibisse a atuação no País de empresas estrangeiras (seja na atividade de empacotamento, de programação ou de produção).

A Lei do SeAC preservou e até adotou regras de abertura em relação à atuação direta de empresas estrangeiras no mercado brasileiro. A preservação da atividade de programação feita por estrangeiros e destinada ao Brasil pode ser constatada pela manutenção do dispositivo da MP 2.228-1/2001 que definia a atividade de “programação internacional” (art. 1º, XIV)12. Para vedar o exercício, por empresa estrangeira, de atividade de programação destinada ao Brasil, a Lei do SeAC teria de revogar a definição de “programação internacional”. E não o fez. Ao preservar o conceito legal, garantiu a licitude da atividade. A maior abertura desse mercado se deu em virtude da supressão da regra da MP 2.228-1, que condicionava a atuação de programadoras estrangeiras no País à obrigatória intermediação de empresa brasileira (art. 31). Com a revogação do artigo, as programadoras estrangeiras passaram a ter liberdade para contratar diretamente com empacotadoras ou distribuidoras brasileiras. Rompeu-se, assim, uma barreira à atuação dessas empresas no mercado brasileiro. Por fim, pressupondo a possibilidade de atuação de empresa estrangeira no segmento, a MP 2.228-1/2001 previu expressamente a incidência de CONDECINE (Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional) sobre obra audiovisual publicitária incluída em programação internacional (art. 32, III). A atuação de programadoras estrangeiras destinando conteúdo audiovisual para o País é admitida, sendo objeto de tributação.

Tudo isso fragiliza a busca de base jurídica para a competência regulamentar da Ancine sobre a matéria específica. Em primeiro lugar, como se viu no tópico anterior, há reserva de lei para criar qualquer restrição à composição do capital social e votante de programadoras (MP 2.228-1/2001, art. 7º, XVIII). Depois, porque a Lei do SeAC não proibiu que empresas programadoras estrangeiras destinem conteúdo para o Brasil. Disso deriva a dificuldade legal de estender as restrições previstas no art. 5º da Lei do SeAC para empresas com sede no exterior.

5 A lei do SeAC e seu foco na organização do mercado de empresas do Brasil

Seria questionável a diretriz adotada pelo legislador – que, ao fixar restrições à propriedade cruzada, limitou o alcance da regra às empresas com sede no Brasil? Teria havido omissão contrária ao princípio da isonomia, prejudicial às empresas brasileiras (com sede no Brasil), as quais foram proibidas de atuarem simultaneamente nos segmentos de distribuição (meios) e conteúdo? Se a resposta for positiva, seria possível argumentar que a Ancine teria apenas corrigido uma omissão legal, estendendo a restrição regulatória a empresas estrangeiras a bem da isonomia, o que sustentaria sua validade.13

Em linhas gerais, a Lei do SeAC tratou diferentemente empresas brasileiras e empresas estrangeiras. Foi esta uma das diretrizes centrais e mais visíveis da lei. O foco da regulação, inclusive em matéria econômica, foi a disciplina do mercado de empresas nacionais. Com esse objetivo a lei disciplinou o segmento.

Houve declarada intenção legislativa de proteger e fomentar a produção de conteúdo nacional (art. 3º). Para tanto, foram criados diversos conceitos destinados a identificar os grupos merecedores de incentivo. Para fins ilustrativos, podem ser apontados os seguintes: Canal Brasileiro de Espaço Qualificado (art. 2º, III); Conteúdo Brasileiro (art. 2º, VIII); Eventos de Interesse Nacional (art. 2º, XIII); Produtora Brasileira (art. 2º, XVIII); Produtora Brasileira Independente (art. 2º, XIX); Programadora Brasileira (art. 2º, XXI); e Programadora Brasileira Independente (art. 2º, XXII).

Empregando esses conceitos, a Lei do SeAC criou regras para implementar a política de fomento à cultura nacional. Definiu, por exemplo, que as empresas atuantes no País deveriam atribuir a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento (art. 10). Outra relevante regra de fomento ao conteúdo nacional foi a que reservou cota de horário para veiculação de conteúdo brasileiro (art. 16). Também foi estabelecida reserva em favor de canais de espaço qualificado brasileiro nos pacotes ofertados aos assinantes (art. 17).

Embora tenha assumido esse viés protecionista, a Lei do SeAC não chegou a ponto de proscrever o conteúdo estrangeiro da programação distribuída aos assinantes no Brasil. Não havia consenso político para algo assim, que poderia inclusive gerar debates sobre sua constitucionalidade. A lei também se furtou de inibir a livre negociação entre empacotadores e distribuidores de conteúdo audiovisual no Brasil e programadores estrangeiros. Em relação a esse último aspecto, como já foi apontado, a lei chegou a promover certa abertura do mercado, na medida em que eliminou a exigência de que as prestadoras de serviço de acesso condicionado só adquirissem programação estrangeira com a intermediação de empresa brasileira (art. 31 da MP 2.228-1/2001, revogado pela Lei do SeAC).

A proteção e o fomento ao conteúdo nacional ocorreram pela imposição, em favor de empresas com sede no Brasil, de cotas a serem observadas na programação de certos canais e na composição de pacotes ofertados aos assinantes, além da preservação dos mecanismos de incentivo à produção de conteúdo nacional pela indústria audiovisual brasileira. Não houve, porém, a criação de barreira ao ingresso de programação internacional nos canais distribuídos no Brasil. Esta foi a deliberação política do Congresso Nacional.

A lei delineou geograficamente o mercado a ser regulado, criando regras para evitar a atuação de um mesmo grupo econômico nos segmentos de distribuição (meios) e de conteúdo. Para a lei, importou, quanto a essa organização, especificamente o mercado interno, isto é, o das empresas brasileiras. O objetivo da lei foi impedir que empresas com sede no Brasil fizessem parte desses dois segmentos (distribuição e conteúdo), simultaneamente. A lei não incluiu, na regra de separação do mercado, empresas com sede no exterior, pois eventual atuação no exterior não parecia relevante para fins de proteção do mercado objeto da regulação (o brasileiro).

Com essa opção, não se configura omissão ou tratamento discriminatório favorável a estrangeiros. O que houve, quanto às regras que impuseram regulatoriamente a desconcentração econômica no Brasil, foi a mera definição geográfica do mercado de empresas a serem reguladas. Programadoras internacionais, mesmo quando destinam programação para o Brasil, estão fora do mercado delineado na lei e, por isso, não foram alcançadas pelas restrições fixadas no art. 5º da Lei do SeAC.

A opção legal parece fazer sentido: uma vez que a lei decidira admitir a presença de programação internacional dirigida ao Brasil, era natural que a recebesse na forma em que organizada empresarialmente no exterior. Seria inusitado o legislador brasileiro tentar influir na organização das empresas no mercado norte-americano, francês ou chinês, vedando o acesso ao Brasil daquelas que, em seu país de origem, atuem ao mesmo tempo na distribuição e no conteúdo. O que a economia brasileira ganharia com o fato de a empresa que atua em distribuição na França não poder vender programação ao Brasil? Como poderia o Brasil ordenar a economia do audiovisual francês?

Assim, quando a Ancine fechou, por norma sua, o mercado brasileiro à programação oriunda do exterior e de responsabilidade de empresa que, lá fora, também atua em distribuição, acabou por reduzir a abertura legal. Foi uma opção nacionalista, criando obstáculos e limites que tiveram por efeito aumentar o espaço de privilégios para empresas brasileiras. O problema é que assim se enfrentou a reserva legal estabelecida sobre a criação de restrições ao capital social e votante de programadoras (art. 9º, parágrafo único, in fine, da Lei da SeAC, c/c art. 7º, XVIII da MP 2.228-1/2001).

6 Conclusão

A legislação (art. 7º, XVIII da MP 2.228-1/2001 c/c art. 9º, parágrafo único, in fine, da Lei do SeAC) de fato não admitiu que a Ancine, no uso de competência regulamentar, criasse novas restrições ao capital total e votante de programadores, além daqueles constantes da própria lei. Nova restrição à composição do capital de programadoras teria de ser instituída diretamente pelo legislador, pois ele reservou o assunto para si (reserva de lei).

O art. 9º, caput, da Lei do SeAC não teve como objeto a atuação de empresa estrangeira que exerça atividade de programação do exterior para o Brasil. Seu escopo foi liberar por completo a participação do capital estrangeiro em empresas do setor, de modo a uniformizar o tratamento legislativo dado à matéria. Para tanto, adotou a fórmula prescritiva já empregada para o setor de telecomunicações, que já havia liberado a participação do capital estrangeiro (Decreto 2.617/98).

A regra que impôs a desconcentração econômica, do art. 5º, caput, e § 1º da Lei do SeAC, não abrangeu empresas com sede no exterior porque, em termos geográficos, o mercado que queria regular era apenas o de empresas brasileiras. A proteção ao conteúdo brasileiro em face do conteúdo internacional se deu por meio da criação de cotas de veiculação obrigatória em canais e pacotes ofertados aos assinantes (arts. 16 e 17 da Lei do SeAC) e não por meio de restrições quanto à organização empresarial no mercado de origem do conteúdo vindo do exterior.

Assim, o dispositivo da Instrução Normativa 102 da Ancine, que estendeu a agentes econômicos estrangeiros as restrições previstas no art. 5º, caput, e § 1º, da Lei do SeAC, tem de ser compreendido dentro do contexto político que o gerou.

Quando editada a Lei do SeAC, governava o Brasil uma coalizão de partidos de esquerda nacionalista, liderados pelo PT de Lula e Dilma, com outros partidos, de orientação diversa, os quais não costumam ter posição ideológica, ao menos de princípio, contra o capital estrangeiro, ou a favor de reservas de mercado para o capital brasileiro. A Lei do SeAC, fruto de compromisso entre essas visões potencialmente antagônicas, resolveu ela própria sobre o problema das restrições e proteções baseadas em nacionalidade e modalidades de serviço. E os legisladores não quiseram deixar ao Poder Executivo e à Ancine, então sob o controle dos partidos e autoridades comprometidas com a visão nacionalista14, o poder de mexer posteriormente nesse arranjo legal.

Como frequentemente acontece, porém, a autoridade administrativa, então bastante convicta das teses nacionalistas quanto ao desenvolvimento da economia nacional, não se conformou com a limitação que o legislador lhe impôs. Assumiu o risco da ilegalidade e fez aquilo que, a despeito das opiniões dos legisladores, considerava ser o conveniente para o audiovisual brasileiro: restringiu o acesso de certas empresas estrangeiras (as que atuam concomitantemente em distribuição e conteúdo, potencialmente mais fortes) ao mercado brasileiro. Foi uma medida alinhada com as tendências da época no Executivo Federal, que acreditava em reserva de mercado e ousava desafiar os legisladores, com quem esteve algumas vezes em conflito. Em suma: uma ilegalidade calculada.

A pergunta a debater, a partir dessa demonstração de que os reguladores administrativos têm estímulos próprios para serem infiéis às leis que deveriam limitá-los, é sobre os mecanismos que podem aumentar a fidelidade. Haverá um deficit quanto a isso na regulação brasileira? Serão insuficientes o controle judicial e a competência para o Congresso Nacional sustar regulamentos administrativos que exorbitem do poder regulamentar (CF, art. 49, V)?

Referências

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