SEPs: o compromisso FRAND, Direito Concorrencial e os Princípios da Ordem Econômica Brasileira

Resumo

A incorporação de uma tecnologia a um padrão confere ao titular de uma patente essencial ao padrão (Standard Essential Patents – SEPs) o poder de fato de impedir a prática do padrão como um todo, de modo que o exercício de seus direitos, inclusive o de buscar tutela inibitória em juízo, produz efeitos que transcendem as partes litigantes e atingem concorrentes, implementadores, consumidores e o próprio processo de inovação. O presente artigo demonstra que, nas disputas judiciais envolvendo SEPs, a concessão de tutela inibitória não pode ser tratada como questão estritamente privada regida pela Lei de Propriedade Industrial. No ordenamento brasileiro, a proteção patentária não é absoluta: condiciona-se ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do País e submete-se aos princípios da função social da propriedade e da livre concorrência (art. 5º, XXIX, e art. 170 da Constituição), tendo a coletividade como titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei nº 12.529/2011. Os direitos de propriedade industrial têm finalidade constitucionalmente determinada, sendo seu exercício condicionado à produção das eficiências esperadas em benefício da coletividade. Disso decorre que o titular de uma SEP, antes de obter tutela inibitória, deve demonstrar um conjunto de elementos — notadamente a essencialidade e a validade da patente, a existência de oferta prévia, escrita e economicamente fundamentada em termos FRAND, e a recusa injustificada do implementador disposto a contratar —, sob pena de a medida operar como instrumento de hold-up e de abuso de posição dominante (art. 36 da Lei nº 12.529/2011), em violação aos comandos constitucionais da ordem econômica. Conclui-se que a concessão de medidas excludentes sem o exame desses elementos desconsidera a função econômica da padronização, compromete a concorrência e revela-se incompatível com a Constituição e com a legislação antitruste.