A necessária evolução do Estado de Direito Social
teorizado por Herman Heller ao Estado de Direito Socioambiental
diante da crise ambiental na sociedade de riscos

Paulo Marcio Cruz

Pós-Doutor em Direito do Estado pela Universidade de Alicante, na Espanha, Doutor em Direito
do Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina e Mestre em Instituições Jurídico-Políticas
também pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Coordenador e professor do Programa de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI em seus
cursos de Doutorado e Mestrado em Ciência Jurídica. Foi Secretário de Estado em Santa Catarina e
Vice-reitor da UNIVALI. É professor visitante nas universidades de Alicante, na Espanha, e de Perugia,
na Itália. Sua obra versa, principalmente, sobre Direito Constitucional, Ciência Política, Direito
e Transnacionalidade e Direito e Sustentabilidade.
E-mail: <[email protected]>.

Daniela Lopes de Faria

Doutoranda em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Mestre em Direito
Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC/PR. Graduada
em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Advogada. Coordenadora e professora do
Curso de Direito da Faculdade Católica de Rondônia.
E-mail: <[email protected]>.

Christian Normitsu Itu

Doutorando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Mestre em Administração
pela Universidade Federal de Rondônia – UFRO. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Rondônia.
Analista do Ministério Público do Estado de Rondônia, atualmente ocupando o cargo
de Diretor Administrativo. Professor do Curso de Direito da Faculdade São Lucas.
E-mail: <[email protected]>.

Resumo

O presente artigo tem como objetivo geral analisar a evolução do Estado de Direito Social para o novo modelo de Estado Socioambiental de Direito, como meio de gerenciar a sociedade de risco. O problema de pesquisa busca responder, assim, se o atual Estado de Direito se caracteriza como um Estado de Direito Socioambiental, estudando-se, para tanto, a Teoria do Estado formulada por Hermann Heller, em que se destaca o Estado de Direito Social. Com relação à metodologia empregada, adotou-se o método indutivo de pesquisa, o qual parte da análise de casos específicos para se chegar à conclusão do tema. O artigo foi produzido por meio de levantamento bibliográfico e operacionalizado pelas técnicas do referente, das categorias básicas, dos conceitos operacionais e do fichamento.

Palavras-chave: Estado de Direito Social. Estado de Direito Socioambiental. Teoria do Estado.

1 Introdução

O presente artigo visa analisar a evolução do Estado de Direito Social teorizado por Herman Heller ao novo modelo de Estado que eleva a preocupação com o meio ambiente à categoria de norma constitucional, o Estado Socioambiental de Direito.

O problema que a pesquisa pretende responder é se o Estado de Direito atual pode ser caracterizado como um Estado de Direito Socioambiental, com vistas a gerenciar os riscos existentes na sociedade de risco contemporânea.

Para tanto examina-se, em um primeiro momento, a Teoria do Estado formulada por Hermann Heller, onde se destaca o Estado de Direito Social, concebido pela indissociável relação entre o Estado e a Sociedade, entre o “ser” e o “dever-ser”, através de uma releitura dos ensinamentos de sua obra “Staatslehre” (Teoria Geral do Estado), datada de 1934.

O artigo tem relevância acadêmica e social, uma vez que o nascimento do Estado Socioambiental de Direito se dá em meio a diversas crises de âmbito planetário, desde a crise econômica, ética, política, de direitos humanos até a crise ambiental, objeto do presente estudo.

A noção de progresso e bem-estar difundida pela sociedade industrial não se concretizou. O mito do progresso se exauriu. Os avanços da ciência e da tecnologia se confrontam com os riscos e danos ambientais que geram. Sistemas de controle são gerados para lidar com estes riscos, contudo, esta capacidade de manejá-los chega a seu limite. A sociedade produz riscos, mas não é capaz de controlá-los.

Como objetivo, a pesquisa pretende demonstrar que o Estado Socioambiental de Direito representa uma mudança de paradigma com o fim de gerenciar a sociedade de risco. O artigo foi produzido por meio de levantamento bibliográfico e operacionalizado pelas técnicas do referente, das categorias básicas, dos conceitos operacionais e do fichamento1.

2 A Teoria do Estado em Hermann Heller

Hermann Heller, foi um jus filósofo e teórico político alemão, fez parte da frente de batalha na Primeira Grande Guerra e ainda, combativamente junto ao Partido Social Democrata na Alemanha na defesa da República de Weimar.

A República de Weimar, é o nome por qual é conhecida a república estabelecida na Alemanha após a Primeira Guerra Mundial, em 1919, e que durou até ao início do regime nazista, em 1933, tendo como sistema de governo uma democracia representativa semi-presidencial.As circunstâncias em que foi criada a República de Weimar foram muito especiais. Prestes a perder a Primeira Guerra Mundial, a liderança militar alemã, altamente autocrática e conservadora, atirou o poder para as mãos dos democratas, em particular o Partido Social Democrata, que acabou por ter de negociar a paz, ou seja, a derrota na guerra.Face a essa situação política, que alguns compararam a um presente envenenado à democracia, acabou por lançar os fundamentos que permitiram mais tarde a Adolf Hitler posicionar-se como o arauto de um regresso ao passado imperial e antidemocrático da Alemanha e implantar o nazismo2.

Na sua principal obra, Teoria do Estado, 1934, Heller teorizou sobre as dimensões do Estado, propondo a integração de suas dimensões normativas, sociais e políticas, formulando um conceito unitário de Constituição (Totalidade) que pode ser também chamado de total ou estrutural. Para Heller a Constituição é ao mesmo tempo norma e realidade social, ou seja, o Estado existe porque há sociedade, tal visão é claramente influenciada pela Constituição de Weimar, que já destacava a necessidade de o Estado possuir uma função social, em um trabalho prescritivo ao fenômeno da “questão social” que dominou a Europa após o fim da II Guerra Mundial3.

Hermann Heller promoveu um notório debate acadêmico com Carl Schmitt, o qual defendia que a Constituição restringia-se a uma decisão política fundamental realizada pelo poder constituinte originário, o que não correspondia à totalidade da Constituição de Weimar, mas somente à sua primeira parte. Schmitt argumentava que a disposição constitucional referente aos direitos fundamentais, e as normas relativas à intervenção na economia e na sociedade poderiam ser suspensas. Essas afirmações entravam em choque frontal com a posição de Heller, comprometido com os ideais do Partido Social Democrata Alemão e de sua teoria Total de Constituição4.

Heller defendia que a interação cooperativa entre os cidadãos era possível, diminuindo os conflitos das posições divergentes existentes no processo democrático. Afirmava que nas deliberações acerca do bem comum os participantes devem observar que apesar das diferenças, todos têm interesse na manutenção da democracia. Em razão disso criticava veementemente a posição de Carl Schmitt que afirmava que a política era a relação “amigo-inimigo”, pois acreditava na existência de um fundamento comum para a discussão pública.

Uma visão interessante de Heller refere-se ao poder do Estado, onde afirma que o governante tem o poder NO Estado, mas nunca possuirá o poder DO Estado. Afinal, o Estado é resultado de todas as forças atuantes, ou seja, há um núcleo de poder que realiza positivamente o poder do Estado, há os que os apoiam e também aqueles que se opõem negativamente às suas ações, uma vez que em sua visão, nunca existirá uma homogeneidade de ideias e vontades5, demonstrando que o Estado se insere numa “multiplicidade de centros de ação reais e autônomos, quer individuais, quer coletivos”, ocupando ali a condição de “centro real e unitário de ação”. Nesta via de concepção, ele não admite seja o Estado uma ordem normativa, e adverte que a sua composição não se faz por um conjunto de homens, mas sim de atividades humanas6.

Por sua vez, Schmitt, ao estudar o “elemento característico do Estado de Direito na Constituição Moderna”, propõe que a expressão “Estado de Direito” designe aquele que respeita sem condições o direito objetivo vigente e os direitos subjetivos existentes. Onde este Estado se submete a uma “conformação judicial geral”, e contrasta com o “Estado de força”, com o “Estado de polícia”, com o “de bem estar” ou com qualquer outro que não se proponha exclusivamente a manter a ordem jurídica.7

Heller afirma ser possível distinguir a constituição em normada e não-normada e, em relação à primeira espécie, tem-se ainda a divisão entre normada extra-juridicamente e normada juridicamente8.A constituição normada é a constituição organizada, ou seja, aquela que fora concebida conscientemente, e assim, torna-se estabelecida e assegurada. Pensando desta maneira, o conceito de constituição comporta tantoa normalidade e a normatividade, como também o ser e o dever-ser, afinal, a constituição de um Estado se caracteriza não só pela conduta normada e juridicamente organizada dos seus membros, mas também pela conduta que não é normada, embora seja normatizada.

Uma originalidade exposta por Heller é o seu conceito de normalidade traduzindo uma peça fundamental de sua teorização: “A normalidade de uma conduta consiste na sua concordância com uma regra de previsão baseada sobre a observação do que acontece por termo médio em determinados períodos de tempo. (...) sem que seja preciso que os membros tenham consciência disso, as motivações naturais comuns como a terra, o sangue, o contágio psíquico coletivo, a imitação, além da comunidade de história e cultura, originam de modo constante e regularmente, uma normalidade puramente empírica da conduta que constitui a infra-estrutura não-normada da Constituição do Estado.”9

Uma consequência disso é que a normalidade acaba sendo reforçada e complementada pela normatividade, pois aquela aumenta consideravelmente a probabilidade de que os membros atuais e futuros da sociedade atuem de maneira conforme à constituição. Afinal, a constituição normada é uma expressão jurídica da normalidade, assim como a moral, o costume, a religião e outras expressões sociais traduzem o agir de uma sociedade. Contudo, por um processo de valoração positivada, somente será convertida em normatividade aquela normalidade que se considerar regra empírica da existência real, ou condição da existência da humanidade ou de um determinado grupo social.10

Também se constata um aumento da normalidade pelo aumento da normatividade autoritária originada na necessidade de se produzir uma normalidade e previsibilidade cada vez mais ampla nas relações sociais, seja em razão da crescente divisão do trabalho como também do aumento da dependência recíproca entre grupos sociais, que mesmo que espacialmente separados, se vêem dentro de estreitas relações sociais, assim, “O resultado final, no momento, deste processo formal de racionalização social é o Estado atual, que organizou de maneira unitária a administração de justiça e a execução coativa graças ao seu corpo de funcionários, e que centralizou a legislação especialmente por meio das constituições escritas assim como pelas grandes codificações.”11

A constituição jurídica precisa, além das normas positivadas, de um complemento advindo dos elementos constitucionais não normados, outros que apesar de normados, não são jurídicos. Entre os primeiros pode-se citar o ambiente, o meio cultural e natural, as normalidades antropológicas, entre outros; já entre os segundos estão os princípios éticos de direito, são fontes interpretativas para a decisão judicial.

Outra observação realizada na teoria de Heller é quanto à necessária objetivação de regras de previsão e valoração que se denominam jurídicas a fim de assegurar uma continuidade histórica da constituição real, uma vez que transmuda a aparência estática e perene da constituição e do Estado, ao passo em se utiliza de princípios genéricos e abstratos, que permitirão uma flexibilidade na sua interpretação e aplicação sem que seja necessário operar grandes mudanças estruturais.

Em síntese, pode-se afirmar que, para Heller, a constituição de um país é a interação do normal com o normado, ou seja, as relações reais de poder revestidas de um caráter relativamente estático.

Para os que conhecem a teoria de Carl Schmitt e Herman Heller percebem claros contrapontos entre os dois jusfilósofos. Os embates teóricos foram travados durante a República de Weimar (1918-1933), e hoje emergem para fins de compreensão de vários dilemas da democracia no Estado constitucional.

Carl Schmitt destaca a importância da força para a gênese de uma constituição. Tanto que sua concepção de validade de uma constituição deriva diretamente do reconhecimento, pelo destinatário desta, da força que a impôs. Em outros termos Schmitt afirma que, sendo absurdo esperar que a legitimidade da constituição advenha da sua elaboração com base em leis anteriormente vigentes, uma constituição será legítima quando a força e a autoridade do Poder constituinte que lhe deu origem forem reconhecidas.12

Heller transpassa tal concepção e define a função social do Estado, como a característica marcante do processo histórico, da organização e ativação da cooperação social-territorial, fundada na necessidade em se harmonizar as oposições de interesses. Surge assim a totalidade enquanto conceito fundamental da organização do Estado, compreendida:

em sentido literal, porque o poder do Estado não é nem a soma nem a mera multiplicação das forças particulares compreendidas, mas a resultante de todas as ações e reações politicamente relevantes, internas e externas. Em linhas gerais distinguem-se nesta cooperação três grupos que, naturalmente, não se conceberão como magnitudes estáticas, mas como dinamicamente mutáveis: o núcleo de poder que realiza positivamente o poder do Estado, os que os apoiam e os partícipes negativos que a ele se opõem. De maneira alguma deve admitir-se que o poder do Estado, como unidade de ação objetiva, coincida com o do núcleo de poder nem com o deste junto com o dos seus aderentes. É possível que na época em que o termo lo stato apareceu, na Renascença italiana, se designasse assim “aos dominadores e seus sequazes”.13

Para assegurar a garantia jurídica por meio da organização estatal, a sociedade designa tal competência a órgãos especiais, “primeiro a jurisdição, depois a execução das suas sentenças, e finalmente a legislação, cujas funções, desde a Renascença, se integram unitariamente, em medida crescente, na organização estatal – desde esse momento parece perfeitamente justificado atribuir caráter estatal ao direito. A partir de então, o Estado vem realmente a ser a fonte de validez formal do direito, porquanto ele estabelece e assegura o direito legal mediante os seus órgãos e indica as condições para a validez do direito consuetudinário.”14

A Constituição do Estado deve traduzir “não a estrutura de um status político total, mas unicamente o conteúdo normativo jurídico destacado desta realidade; não uma estrutura social formada por normas, mas uma estrutura normativa de sentido; não um ser, porém um dever-ser.”15Assim, para a Teoria do Estado ser explicada e compreendida, necessita descobrir a conexão real da Constituição enquanto “ser” com a Constituição jurídica normativa e o método dogmático-jurídico a ela correspondente.

Outro conceito importante é o de Sociedade Civil que, para Heller, exerce uma verdadeira reciprocidade com o Estado, identificando-se como um elemento da irredutível dicotomia “Sociedade Civil/Estado”16. Pontua ainda que a origem da Sociedade Civil surgiu com a unificação do poder político e do poder jurídico que na Europa foi obra das monarquias absolutas, decorrente da sua função do Estado como um mediador entre a nobreza e a burguesia.

O amadurecimento da Sociedade Civil é alcançado com o pleno desenvolvimento do capitalismo, criando a chamada “Sociedade Civil Real”, que em um sentido positivo tratava-se de uma sociedade de classes cuja união se mantém mediante o predomínio de uma delas e para cuja subsistência é, sem dúvida, necessária a manutenção da ideologia da liberdade e da igualdade, desta feita, e em sentido negativo não existe nenhum livre mercado de troca, nem competência livre, nem autoresponsabilidade e autodeterminação livres e, sobretudo, não se conhece a formação não autoritária do jogo social mediante o jogo livre e igual das forças.17

Para Heller, é falsa a ideia de que a Sociedade Civil não deseja a intervenção do Estado, afinal, a igualdade jurídica apesar de ser um pressuposto da Sociedade Civil, tem na desigualdade econômica a sua base, trata-se de uma “ideologia encobridora”, visto que o verdadeiro lema da sociedade civil não é a ausência de intervenção, mas sim a mobilização privada do poder estatal para uma poderosa intervenção no campo econômico18.

Assumindo tal postura, Heller estabelece uma crítica aos jusnaturalistas, pois afirma que é impossível propor um modelo de Estado tal como “deveria ser” para a realização de seus fins, já que a Teoria do Estado é uma Teoria da Realidade, onde não se admite explicar os fenômenos políticos através de causas sobre-humanas, assim como não se reconhece a existência de direitos e regras eternos e fundamentais.

Partindo dessa premissa, não há compatibilidade entre a democracia e o capitalismo, a fim de que se reduza ao mínimo a intervenção e os encargos do Estado, para Heller, a falácia neoliberal, ou como ele próprio denomina, a sua “ideologia encobridora” cai por terra, pois o capitalismo, não pode se manter sem que haja uma forte e permanente intervenção estatal, sendo que o preço para aplicação dos preceitos neoliberais seria a eliminação dos encargos sociais do Estado, a fim de desviar-se os recursos para os fomentos de interesses privados, o que, em última análise, significaria na completa asfixia da democracia social.

3 A passagem do Estado Liberal para o Estado Social

Primeiramente deve-se destacar, conforme o faz Lenio Streck, que o “Estado negativo - com um intervencionismo zero - nunca foi experimentado”19, já que desde a origem do Estado houve em maior ou menor grau uma atuação estatal, contudo, algum nível de intervencionismo sempre existiu, até mesmo porque se inexistisse haveria a própria supressão do Estado como ente artificial que deve atender aos ditames estabelecidos pelo contrato social.Ou seja a simples existência do Estado já significa algum grau de intervenção, de modo que o grau zero de intervenção é meramente ideal e não foi atingido no Estado Liberal, que realizava intervenção, ainda que de forma restrita.

A transição do papel do Estado do absenteísmo ao intervencionismo teve inúmeras causas privilegiadas, segundo Streck, como:

1. a. a Revolução Industrial e as necessidades que surgiram com os fenômenos de proletarização e urbanização como o saneamento, transporte, previdência, melhores condições de trabalho, etc.
2. b. a Primeira Guerra Mundial e a exigência de controle dos alimentos e armamentos demonstra a necessidade um maior controle na economia.
3. c. a crise de 1929 trouxe a importância da ação governamental na economia, que ocasionou a política social de Roosevelt e o New Deal americano, com regulamentação de créditos, apoio a obras públicas, controle sobre a produção agrícola, sistema abrangente de seguros sociais, regulamentação trabalhista, entre outros.
4. d. a Segunda Guerra Mundial, que impõe um papel controlador da economia.
5. e. as crises cíclicas que apontavam para os malefícios dos monopólios e o exacerbamento das desigualdade sociais.
6. f. os movimentos sociais rejeitam o dogma do livre mercado em detrimento do interesse social.
7. g. a incorporação das liberdades positivas.20

No campo político há as experiências nazifacistas da Europa e do socialismo real da antiga URSS. Destaca-se ainda a participação da Igreja Católica que formulou a doutrina social da igreja na encíclica “Rerum Novarum”.21

Nesse contexto surgem novos institutos no direito como os direitos sociais, a função social da propriedade, a função social do contrato, o dirigismo contratual, a legislação econômica pelo Poder Executivo (capacidade normativa de conjuntura).22

O Estado de Bem-Estar, consoante Paulo Cruz, “caracteriza-se pela união da tradicional garantia das liberdades individuais com o reconhecimento, como direitos coletivos, de certos serviços sociais que o Estado providencia, pela intervenção, aos cidadãos de modo a proporcionar iguais oportunidades a todos”.23

Segundo ensinamento de Paulo Cruz o Estado de Direito Social caracteriza-se por:

a) A intervenção do Estado na economia com o objetivo de manter o pleno emprego. Por sua vez, essa intervenção é produzida através da criação de um setor público econômico; b) A prestação pública de um conjunto de serviços de caráter universal (preferencialmente em setores como a educação, a saúde, previdência e habitação), que pretendem garantir um nível mínimo de serviços à população. A isso se pode acrescentar, como sustenta, por exemplo, Ramesh Mishra, que a responsabilidade estatal na manutenção desse nível mínimo deve ser entendido como um direito e não como uma caridade pública para uma minoria. Precisamente, a seguridade social é uma das instituições mais representativas do Estado de Bem-Estar.24

No mesmo sentido Streck afirma que o grande diferencial do modelo do Estado Socialem relação ao Estado Liberal é que, neste último, “a assistência ou os benefícios eram encarados sob uma perspectiva de caridade, enquanto no modelo de Bem-Estar as prestações públicas são construídas como uma conquista da cidadania.25

Nesse contexto um grande teórico da intervenção do Estado na economia e no social foi Herman Heller, que entendia que a superação do Estado de Direito Formal pelo Estado Social seria a única forma de evitar a ditadura.26

O pensamento de Heller esteve pautado por objetivos sempre muito bem definidos, destinados a evitar o colapso que podia resultar do Fascismo e do desenvolvimento do Capitalismo, sem precisar renunciar ao Estado de Direito, através da incorporação de conteúdos econômicos e sociais a este Estado, que possibilitariam avançar até uma nova ordem. Para Heller, o Estado de Direito Social seria o único caminho capaz de evitar a ditadura. Este tipo de Estado, segundo Heller, implicaria que a Sociedade passasse a ter autonomia para auto-regular-se em matéria trabalhista através de negociação entre empresários e sindicatos. A auto-regulamentação provocaria uma melhoria social graças, entre outros motivos, à redução do Estado policial e de classe então existente. A posição em defesa da intervenção estatal de Heller é a que permite afirmar que o Estado Social de Direito tornou-se uma alternativa diante do auge do fascismo e do capitalismo do entreguerras.27

Uma das grandes causas privilegiadas28 do surgimento do Estado Social de Direito foi a ascensão do socialismo real na antiga URSS, o que fortaleceu os movimentos obreiros em prol de melhorias nos direitos trabalhistas.

As mudanças produzidas no âmbito da intervenção do Estado aconteceram por conta da tentativa dos governos de evitar conflitos sociais intensos. A preocupação diante do aumento desenfreado do desemprego provocado pela passagem de uma economia de guerra para outra de paz, as conseqüências internacionais da Revolução Russa – especialmente entre as classes trabalhadoras –, as revoltas sociais causadas pelos vários conflitos armados e de classes, e o acesso ao Poder da esquerda representaram algumas das causas que explicam os temores de muitos governos europeus no período entre guerras e que condicionaram as políticas implantadas pós a Segunda Guerra Mundial.29

Nesse sentido, a ideia que prevaleceu foi no sentido de preservar o modelo capitalista com temperamentos. Acerca disso Lênio Streck aduz:

na tentativa de realizar este equilíbrio, estabelece-se, segundo Bobbio, um novo contrato social, que nomina de socialismo liberal, no qual, partindo-se da mesma concepção individualista da sociedade e adotando os mesmos instrumentos liberais, se incluem princípios de justiça distributiva, na qual o governo das leis – em contraposição ao governo de homens – busque a implementação da democracia.30

Assim, o Estado Social de Direito surgiu como uma resposta naquele momento histórico para assegurar direitos sociais aos cidadãos, e concretizar o ideal de igualdade material.

4 A crise ecológica e a sociedade de risco

No século XX, mais precisamente a partir da década de 70, começa a se esboçar uma consciência ecológica planetária.31 Isso se dá em razão dos desequilíbrios ecológicos que restam evidentes, criando uma verdadeira crise ecológica, bem enunciada por François Ost:

é que o balanço da saúde do planeta revela-se de tal modo catastrófico, que não é mais possível esconder o facto à população. De todos os lados aparecem os sintomas da maleita: sintoma de febrilidade pelo aquecimento do clima, na sequência do aumento vertiginoso da produção de gases com efeito estufa, como o famoso CO2, síndroma de imunodeficiência da atmosfera, atacada pelos CFC e outros compostos clorados, doenças cutâneas sob a forma de desflorestação e desertificação, empobrecimento genético devido à redução vertiginosa da biodiversidade, envenenamento do ar, da água e da terra pelos resíduos tóxicos, e sufocação sob as montanhas de lixo... A que se juntam os sintomas mais físicos, vivamente sentidos pelas populações e afectando o quadro de vida, como o aumento dos danos acústicos, o desfeamento das cidades sacrificadas aos automóveis e às promoções imobiliárias, a uniformização das culturas e a banalização das paisagens.32

O modo de produção capitalista, que tem como objetivo a busca desenfreada pelo lucro, desconsidera a capacidade dos sistemas naturais se recuperarem das degradações sofridas (resiliência), inclusive Fritjof Capra atesta que “a destruição ambiental não é somente um efeito colateral, mas um elemento essencial da concepção do capitalismo global”.33 A Gaia encontra-se em agonia, e ela responde a estes ataques com as catástrofes cada vez mais crescentes (furacões, tsunamis, erupções de vulcões, enchentes, deslizamentos, etc.), com o aquecimento global e as mudanças climáticas abruptas.34

Dentro deste contexto a sociedade industrial evolui para uma sociedade de riscos, teorizada por Ulrich Beck, na qual os riscos são imprevisíveis, incalculáveis, incontroláveis, invisíveis, difusos, globais, e muitas vezes irreparáveis35. Os riscos, que são decorrentes de decisões humanas, geram uma incerteza e insegurança na sociedade e paradoxalmente, quanto mais medidas de segurança se implementam para contê-los mais riscos surgem. Assim, “na sociedade contemporânea, reforçam-se simultaneamente segurança e insegurança, determinação e indeterminação, estabilidade e instabilidade”.36 A sociedade de risco nasce, portanto, das conseqüências e falhas advindas da sociedade industrial de controlar os riscos intrínsecos ao modo de produção capitalista. Conclui-se que “a condição normal da sociedade moderna seria então a condição de normal iminência da catástrofe”.37

Assim, na sociedade de riscos, na qual os riscos ambientais são de especial importância, a preocupação com o meio ambiente bem como a prevenção e precaução de riscos assume caráter central da regulação ambiental pelo Estado por meio do Direito, podendo se falar em um verdadeiro Estado de Direito Ambiental, ou melhor, em um Estado de Direito Socioambiental.38

5 Em rumo ao Estado Socioambiental de Direito

O Estado de Direito não é uma obra acabada, ele está em constante processo de evolução, acompanhando as necessidades da população e incorporando novos valores, de modo a adaptar sua estrutura e racionalidade.39

Assim, percorrendo uma evolução histórica do Estado de Direito, o Estado Liberal propugnava a liberdade e a luta contra os privilégios do clero e da nobreza. As liberdades são os chamados direitos de primeira geração e constituem um direito em face do Estado, exigem uma não intervenção estatal na esfera do indivíduo. Contudo, com o passar do tempo, notou-se que a liberdade econômica deu azo a uma nova forma de subjugação dos trabalhadores, causando injustiças. Com isso, surge o Estado de Bem-Estar Social, cujo grande lema é a igualdade material, não meramente formal, na lei. Ganha relevância neste contexto os direitos de segunda geração, os direitos sociais, que exigem uma prestação estatal, e consistem nos direitos dos trabalhadores, direito à saúde, à educação, ao saneamento básico, etc. No estágio atual, com a complexidade da questão ambiental e a necessidade de se dar uma resposta adequada a ela, fala-se em um Estado Socioambiental de Direito, que se funda nos direitos difusos de terceira geração, cujo marco axiológico é a solidariedade, são eles, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, a paz, o desenvolvimento, etc. Portanto, pode-se afirmar que cada forma de estruturação do Estado de Direito corresponde a um lema da Revolução Francesa: “liberdade, igualdade e fraternidade”.40

Importa destacar que os direitos fundamentais são indivisíveis e interdependentes, consoante esclarece a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986, reconhecendo-se assim que as gerações de direitos fundamentais refletem aspectos que compõem a dignidade da pessoa humana, formando um sistema integrado, sem prevalência de alguns direitos sobre outros.41 Por tal razão se faz a opção pelo termo Estado Socioambiental de Direito ao invés de puramente Estado Ambiental de Direito, constatando-se que a função do Estado Social não se esgotou, havendo ainda um número grande da população mundial que vive em miséria, sem ter assegurado um mínimo existencial dos direitos sociais.42

O adjetivo socioambiental, tenciona superar a dicotomia público/privado, qualifica as políticas públicas ambientais com os movimentos sociais, estabelece uma metodologia da ação social e ambiental, via um juízo crítico informado pelas políticas ambientais, promovendo uma pedagogia ambiental explícita, afirma o ambiente como “um lugar de encontro”, onde se dá a totalidade das relações, vale dizer um espaço físico apropriado para o exercício das ações socioambientais, promovendo um conjunto complexo de condições sociais, morais, naturais e culturais que cercam os seres vivos e neles podem influir decisivamente.43

O Estado Socioambiental “não abandona as conquistas dos demais modelos de Estado de Direito em termos de salvaguarda da dignidade humana, mas agrega a elas uma dimensão ecológica, comprometendo-se com a estabilização e prevenção do quadro de riscos e degradação socioambientais”.44 A questão ambiental não pode ser dissociada da social, pois “existem problemas novos convivendo com antigos – a persistência da pobreza e de necessidades essenciais não satisfeitas, fomes coletivas [...] e ameaças cada vez mais graves ao nosso meio ambiente e à sustentabilidade de nossa vida econômica e social”.45 Na mesma linha de pensamento, Luís Roberto Barroso, analisando o Brasil especificamente, declara que “no país da malária, da seca, da miséria absoluta, dos menores de rua, do drama fundiário, dos sem-terra, há por certo espaço para mais uma preocupação moderna: a degradação do planeta”.46 Por conseguinte, falar em um Estado Socioambiental é ter uma visão holística dos problemas da sociedade atual e do ordenamento jurídico, o qual visa proteger tanto a biodiversidade quanto a sociodiversidade.47

6 Características do Estado de Direito Socioambiental

O Estado de Direito Socioambiental pode, então, “ser compreendido como produto de novas reivindicações fundamentais do ser humano e particularizado pela ênfase que confere à proteção do meio ambiente”.48

Trata-se de um Estado em cuja ordem constitucional a proteção ambiental ocupa lugar e hierarquia fundamental, resultando que, na promoção dos direitos prestacionais, a preservação das condições ambientais passa a balizar as ações estatais e as políticas públicas, vez que permitirão a existência digna das gerações futuras.49

O Estado de Direito Socioambiental surge como uma reposta à crise ambiental desencadeada na sociedade de risco pela irresponsabilidade organizada, e trata-se da reformulação de um dos pilares do Estado de forma a inserir o direito das futuras gerações ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o desenvolvimento sustentável na pauta política.50

O Estado Socioambiental de Direito, portanto, deve pontuar uma atuação de respeito, solidariedade, prudência e precaução do homem para com a natureza. Nesse sentido, impulsionando a sociedade para uma mudança de paradigma em dois níveis: no nível social, permitindo a consolidação da participação popular na decisão de assuntos de caráter ambiental; e, no nível ambiental, consolidando uma atuação mais solidária e sustentável. 51

Canotilho ao falar do Estado Constitucional Ecológico e da Democracia Sustentada afirma serem necessários três requisitos que permitem falar em um Estado de Direito Ambiental e Ecológico. O primeiro requisito é que haja uma concepção integrada ou integrativa do meio ambiente. O meio ambiente deve ser compreendido de forma holística52 e não reducionista aos bens ambientais naturais. O meio ambiente deve ser compreendido como o “conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e as suas relações, e dos factores econômicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem”53. Adotando-se esta concepção sistemática do meio ambiente, os instrumentos jurídicos devem ser adaptados de forma a englobar todo o meio ambiente, passando de uma visão monotemática a uma compreensão multitemática.

Em segundo lugar, Canotilho aduz que deve haver uma institucionalização dos deveres fundamentais ecológicos. Esta institucionalização não precisa necessariamente através de positivação constitucional, pois o dever de proteger o meio ambiente se fundamenta na noção de responsabilidade-projeto ou responsabilidade-conduta, cujo pressuposto é um imperativo categórico ambiental nos seguintes termos: “age de forma a que os resultados da tua acção que usufrui dos bens ambientais não sejam destruidores destes bens por parte de outras pessoas da tua ou das gerações futuras”54.

Por último, estabelece que deve haver um agir integrativo da administração na proteção do meio ambiente, sendo que o Estado não deve agir só, de modo que é essencial a participação da sociedade civil na defesa do meio ambiente.55 Segundo ele, “O Estado de Direito, hoje, só é Estado de Direito se for um Estado protector do ambiente e garantidor do direito ao ambiente”.56

Após discorrer acerca do que constitui um Estado de Direito Socioambiental, passa-se a analisar o caput do art. 225 da Constituição da República Federativa do Brasil que dispõe: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”57 Da leitura deste dispositivo nota-se que adotou-se tanto a dimensão subjetiva do direito ao meio ambiente que é o direito, quanto a sua dimensão objetiva que se traduz no dever. Esta formulação subjetiva-objetiva é moderna e “harmoniza duas dimensões necessariamente complementares”.58 Além disso, são facilmente vislumbrados no dispositivo em apreço os requisitos elencados por Canotilho conformadores de um Estado Constitucional Ecológico. Pois bem, ao não limitar o meio ambiente a alguns de seus componentes pode-se dizer que a Constituição brasileira adotou uma concepção integrada ou integrativa do meio ambiente, ampliando o alcance da norma constitucional. Ainda, quando a Constituição determina que é dever do Poder Público e da coletividade proteger o meio ambiente está-se claramente diante do agir integrativo enunciado por Canotilho, com responsabilidades compartilhadas e incentivando a cidadania ambiental e a democracia participativa. Assim, pode-se concluir que o conteúdo do caput do art. 225 da Constituição Federal preenche as exigências de um Estado de Direito Socioambiental, devendo ser um de seus fins primordiais a tutela do meio ambiente saudável.59

Além destas reflexões, não se pode deixar de considerar que a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito Brasileiro, prevista no art. 1º, III da Constituição brasileira, possui uma dimensão ecológica ou socioambiental como enuncia Ingo Sarlet. A noção de dignidade da pessoa humana se origina da formulação de Kant de que “o ser humano não pode ser empregado como simples meio (ou seja, objeto) para a satisfação de qualquer vontade alheia, mas sempre deve ser tomado como fim em si mesmo (ou seja, sujeito) em qualquer relação”60. Segundo Sarlet, a dignidade da pessoa humana pode ser compreendida como

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.61

Pois bem, definida a dignidade da pessoa humana, cabe aqui fazer uma análise integrativa e multidimensional deste princípio jurídico de modo a compreender uma dimensão ecológica ou socioambiental, que não se restringe ao seu aspecto físico ou biológico, mas engloba o bem-estar e a qualidade de vida como um todo, assegurando um padrão de qualidade e segurança ambiental.62 Sarlet aduz que “hoje também os direitos de solidariedade, como é o caso especialmente do direito a viver em um ambiente sadio, equilibrado e seguro, passaram a conformar o seu conteúdo, ampliando o seu âmbito de proteção”63.

Apesar dos fundamentos constitucionais ora analisados “o Estado de Direito do Ambiente é uma construção teórica que se projeta no mundo real ainda como devir”.64 Trata-se de um modelo, que apesar de seu caráter abstrato, tem importância como paradigma para compreender melhor a crise ambiental na sociedade de risco. É uma utopia, mas uma utopia necessária, pois traz esperança e alternativas para visualizar um futuro em que os riscos são gerenciados em uma sociedade reflexiva e participativa.65

7 Conclusão

Para compreender de que maneira se dá a evolução do Estado de Direito, é fundamental conhecer as teorias que fundamentam tal Estado. Ao apresentar os ensinamentos de Hermann Heller, é possível verificar a existência da relação direta entre Estado e Sociedade, uma vez que a constituição do Estado não se contenta apenas com o “dever-ser”, mas principalmente com o “ser”, afinal, trata-se de uma Teoria da Realidade, objeto de todas as vontades e não uma mera imposição da vontade de uma única autoridade, deixando evidente que a efetividade real do Estado somente será alcançada mediante uma Constituição política que esteja em consonância com os valores da sociedade, afinal, a “Constituição do Estado não é, por isso, em primeiro lugar, processo, mas produto”.66

Ao analisar o atual estágio em que se encontram os Estados e suas cartas constitucionais, averíguam-se inúmeros exemplos que conduzem à tal conclusão, e conforme demonstrado, não seria possível evoluir até o Estado de Direito Socioambiental sem que houvesse a influência direta da normalidade (Sociedade) sobre a normatividade. É por isso que num conceito de Constituição Total, tal como apresentado por Heller67, não há meios para dissociar das magna cartas a existência de normas jurídicas que tutelem pela preservação ao meio ambiente bem como de suas interações sociais e econômicas.

Vale ressaltar que ao atingir o Estado de Direito Socioambiental, houve toda uma construção história da comunidade político-jurídica estatal, que desde a edificação do Estado Liberal, vem continuamente encaminhando-se para tal desiderato, sendo de extrema importância todas as formulações jurídico-políticas de organização societária que o antecederam.

É por isso que diante de uma “Sociedade de riscos”, onde os riscos ambientais assumem vital importância, o Estado deve assumir o protagonismo necessário para promover a ideal regulação ambiental por meio do Direito, preocupando-se com o meio ambiente bem como com a prevenção e precaução aos efeitos maléficos advindos das agressões aos recursos naturais, assumindo-se assim como um Estado de Direito Socioambiental, desnudando-se da chamada “ideologia encobridora”, como já denominava Heller, e efetivando a proteção e tutela exigida pela Sociedade.

Contudo, apesar de ainda não estar garantida a efetividade desse Estado Socioambiental por essência, uma vez que ainda trata-se apenas de um “modelo”, a preocupação dos mais contemporâneos constituintes denota uma clara preocupação com o viés Socioambiental, em especial perante a existência das “Sociedades de Risco”, tais como as que se apresentam nos dias atuais.

Assim, conforme ensina Ost68, o Direito deve ser ecologizado, ou seja, deve se adaptar às características dos danos ambientais que visa evitar ou indenizar. Em um Estado de Direito Socioambiental a preocupação com o meio ambiente efetivo, aplicando-se os princípios da prevenção, precaução e reparação integral, é primordial. Assim, devem-se utilizar de mecanismos jurídicos adequados para que se proteja, de fato, o meio ambiente e a saúde humana.

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The necessary evolution of the social state teorized by Hermann Heller
to the Socio- Environmental State of Law in face
of the environmental crisis in the risk society

Abstract

This article aims to analyze the evolution of the Social State to the new Socio-Environmental State of Law model seeking to manage the risk society. Its overall goal is to answer if the current Social State is characterized as a State Environmental Law, studying, therefore, the Theory of the State, formulated by Hermann Heller, which highlights the state Social Law. The methodology was used in inductive research phase. The article was produced by techniques of the referent, the category of operational concepts, the literature search and cataloging.

Keywords: Social State. Socio-Environmental State of Law. Theory of the State.

Submissão: 01/02/2016

Aprovação: 16/05/2016

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