Os benefícios e os custos da efetivação da justiça de transição no Brasil

The benefits and costs of the effectiveness of transitional justice in Brazil

Luiz Eduardo Camargo Outeiro Hernandes(1); Benjamin Miranda Tabak(2)

1 Procurador da República. Integrante da Força Tarefa Araguaia. Integrante do Grupo de Apoio da Secretaria de Direitos Humanos e Defesa Coletiva do Gabinete do Vice-Procurador-Geral da República. Mestre pela Universidade Católica de Brasília. Pós-graduado lato sensu em Direito Processual Civil pela Universidade de Taubaté.
E-mail: [email protected]

2 Professor da Escola de Políticas Públicas e Governo da Fundação Getúlio Vargas (FGV/EPPG).
E-mail: [email protected]

Resumo

A efetivação da justiça de transição promove maiores benefícios para a sociedade quanto à proteção dos direitos humanos e quanto à consolidação da democracia, permitindo a superação da cultura de violência e medo, na medida em que são implementados de forma ampla os seus mecanismos em uma sociedade pós-conflito. Por essas razões, a efetivação da justiça de transição no Brasil nos dias atuais traz mais benefícios sociais, contribuindo para que graves violações de direitos humanos não mais se repitam.

Palavras-chaves: Justiça de Transição. Benefícios. Custos. Análise Econômica do Direito. Efetivação. Democracia. Brasil. Crime contra Humanidade.

Abstract

The implementation of the transitional justice promotes greater benefits for society regarding the protection of human rights and the consolidation of democracy, allowing the overcoming of the culture of violence and fear, to the extent that its mechanisms are widely implemented in a society postconflict. For these reasons, the implementation of the transitional justice in Brazil, nowadays, brings more social benefits, contributing that serious violations of human rights not repeated.

Keywords: Transitional Justice. Benefits. Costs. Economic Analysis of Law. Effectiveness. Democracy. Brazil. Crime against Humanity.

1 Introdução

O Brasil viveu o processo de redemocratização, saindo de um regime militar, sem que houvesse uma efetiva1 implementação da justiça de transição2, logo após a transição dos regimes3. Isso porque fatores políticos, aliados a uma autoanistia, contribuíram para esse cenário. No entanto, após a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso “Gomes Lund”4, o Brasil se viu obrigado a punir os responsáveis pelos crimes cometidos durante o período ditatorial5.

A missão de promover as ações penais em juízo contra os responsáveis pelos crimes apurados no regime anterior e reconhecidos na decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos6, ficou a cargo do Ministério Público Federal7, por meio de denúncias criminais na Justiça Federal. Entretanto, a implementação da justiça de transição perante os Tribunais brasileiros8 encontra muita resistência e dificuldade9 nos dias atuais, conforme demonstram os dados coletados sobre as ações já ajuizadas nos diversos graus de jurisdição do Judiciário brasileiro, constantes do Relatório de Atuação elaborado pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, o qual é objeto de análise, conforme a metodologia a ser desenvolvida. A par desta discussão, o presente artigo pretende desenvolver o problema em questão: A justiça de transição deve ser implementada no Brasil, considerando os seus custos e benefícios, mesmo com o passar dos anos após a redemocratização?

O artigo apresenta uma contribuição para o debate científico no tema. Buscar-se-á demonstrar a hipótese segundo a qual a justiça de transição traz mais benefícios do que custos, permitindo o aprofundamento do aprendizado democrático, na medida em que, ao punir os agentes que cometeram crimes gravíssimos, qualificados como “crimes contra humanidade”10, impede que novos fatos sejam repetidos no futuro, promove a superação de um cenário de “violência estrutural”11, contribuindo para criação de uma “paz positiva”12 e duradoura.

Para tanto, será empregado o método dedutivo, partindo-se de premissas gerais para se alcançar a conclusão. A pesquisa adotará a metodologia concernente ao levantamento bibliográfico por meio da consulta a livros, revistas, periódicos e outras fontes de mesmas espécies, que ajudarão a sustentar e esclarecer os aspectos teóricos da temática, sempre buscando a análise crítica da literatura atual. Ainda, serão realizadas as análises críticas dos dados consolidados no relatório de atuação elaborado pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal13, que consolida os dados da atuação do órgão na persecução criminal em juízo na temática da justiça de transição, bem como da pesquisa realizada por Tricia D. Olsen, Leigh A. Payne e Andrew A. Reiter, que analisaram as relações positivas e negativas dos mecanismos de justiça de transição para com a política, os direitos civis, os diretos políticos, a integridade psíquica e as escalas de terrores políticos14.

A motivação consiste no fato de que, “[…] após a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso ‘Gomes Lund’, a República Federativa do Brasil se viu obrigada a punir os responsáveis pelos crimes cometidos durante o período ditatorial”15. No entanto, sua implementação “[…] esbarra no entendimento proferido na ADPF n°. 153, julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal em 28.04.2010, sob o fundamento de que não caberia ao Tribunal rever a lei da anistia, papel este a cargo do Poder Legislativo”16.

Ainda, no Supremo Tribunal Federal, encontra-se pendente o julgamento dos embargos de declaração opostos na ADPF nº 153, bem com a apreciação do mérito da ADPF nº 32017, “[…] cujas ações impugnam a validade da anistia e aplicação do instituto da prescrição, em que pese a decisão no caso ‘Gomes Lund’ e mais recentemente, a decisão no caso ‘Vladimir Herzog’”18.

Ademais, justifica-se a pesquisa em epígrafe, uma vez que o custo da não punição de agentes que perpetraram atos de extrema gravidade, qualificados como crimes contra a humanidade, reflete-se no atual agravamento do quadro da violência em suas múltiplas formas19, conforme se verificará no decorrer do trabalho.

Desse modo, argumenta-se que implementar a justiça de transição20 é fundamental para países que saíram de ditaduras e optaram pela democratização. No caso brasileiro, os números atuais de violência – inclusive policial – demonstram que enfrentar a questão da punição aos agentes que realizaram práticas de tortura, ou graves violências contra cidadãos, é imprescindível para pacificar o país, sob pena de se estabelecer apenas uma “paz negativa”21 no Brasil.

No ranking das Américas, o Brasil detém a nona maior taxa de homicídio, sendo 32,4 mortes para cada 100 mil habitantes, de acordo com o relatório da Organização Mundial da Saúde de 201622. Em um ranking de 50 cidades mais violentas do mundo, o Brasil possui 21 cidades dentre as mais violentas, possuindo uma cidade (Natal) dentre as dez mais23. Já as taxas de mortes24 em razão de intervenções policiais no Brasil (1,6), proporcionalmente, é superior as taxas de Honduras (1,2), país mais violento do mundo, e da África do Sul (1,1)25. Em seu Relatório Mundial 201726, a Human Rights Watch consigna que os abusos policiais alimentam o clico de violência no Brasil. Ademais, a Anistia Internacional27 realizou pesquisa e o Brasil apareceu com o maior percentual de temor à tortura, onde 80% das pessoas não confiavam estar a salvos de tortura, caso fossem presas pelas autoridades policiais locais.

Nesse cenário, no presente artigo, apresenta-se como contribuição o uso da abordagem econômica em um tema tratado no Brasil do ponto de vista predominantemente jurídico. Ainda, pretende-se explicitar os custos relevantes na implementação da justiça de transição, esclarecer os benefícios da justiça de transição e demonstrar que os benefícios para a sociedade superam os custos, tendo como paradigma a da análise econômica do direito28.

Além da introdução, o trabalho se desenvolverá em cinco seções essenciais. Na segunda seção, será apresentado o paradigma da análise econômica do direito como base doutrinária que fundamenta o presente artigo. Na terceira, tratar-se-á da justiça de transição, expondo seus fundamentos teóricos, bem como se procedendo a análise dos dados empíricos da pesquisa realizada pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal. Já na quarta seção, desenvolve-se acerca dos benefícios e dos custos da efetivação da justiça de transição no Brasil, sempre tendo em vista o enfoque holístico29 da justiça de transição. Por fim, concluir-se-á o artigo, consignando que, na ótica da sociedade, e considerando a AED, a justiça de transição traz mais benefícios sociais do que custos, permitindo o aprofundamento do aprendizado democrático, tanto na transformação social para a superação de culturas de violências de todas as formas, quanto na prevenção de repetição de atos lesivos, ao se punirem os agentes que cometeram crimes gravíssimos lesa humanidade, contribuindo para criação de uma “paz positiva” e duradoura.

2 A Análise Econômica do Direito

A Análise Econômica do Direito (AED) é o ramo da ciência que busca aplicar teorias e métodos empíricos da Economia no Direito30, com o objetivo de estudar os efeitos e consequências da elaboração, aplicação e implementação das normas jurídicas31. Nesse prisma, a AED tem por característica a aplicação da metodologia econômica a todas as áreas do direito32, tendo em vista que a escassez dos recursos da sociedade ocasiona conflitos sociais que exigem a presença do direito para a promoção da pacificação social com justiça33.

Dentre outras finalidades, pretende analisar os efeitos das sanções legais sobre o comportamento humano, isto é, traz à luz uma teoria comportamental para prever como as pessoas reagem às normas jurídicas, analogamente à análise econômica de como as pessoas se comportam perante incentivos34.

Da mesma forma que se realiza a pesquisa econômica, a escassez dos bens faz emergir a necessidade de escolhas na sociedade entre seguir o comportamento esperado pela norma ou sofrer as consequências do seu desvio. Esta escolha leva em conta uma análise de custo, que pode ser expresso ou mesmo implícito35, que corresponde justamente à sanção decorrente da responsabilização do agente infrator da norma. Ao conjunto final da análise em termos de utilidade, corresponde ao custo de oportunidade.

Destarte, os agentes realizam um balanceamento entre os custos e os benefícios no processo de escolha entre as alternativas possíveis, por exemplo, entre praticar ou não um crime, levando-se em consideração o ganho e o custo esperados pelo agente. A conduta criminosa será a escolha racional36 do agente se o ganho esperado excede o custo.

O escopo do agente é maximizar37 o benefício incorrendo no menos custo possível. Ao cometer um crime, o agente calcula os custos e benefícios adicionados, que correspondem aos custos e benefícios marginais da prática do crime. Quando o benefício marginal é maior que o custo marginal, gera-se maior propensão ao crime. Por outro lado, quando custo marginal do crime é maior que o benefício marginal, o agente reduz tendência à realização da conduta criminosa. Um agente opera em um nível de maximização de retorno ou de ponto ótimo quando o custo marginal coincide com o benefício marginal. Nesse contexto, o criminoso maximiza o benefício do crime até o ponto em que o benefício marginal da quantidade adicionada do objeto do crime é igual à pena marginal esperada38.

É oportuno consignar que a maximização não exige que todas as alternativas sejam comparáveis e nem sequer exige que uma melhor alternativa seja identificável. Maximização só exige que a escolha não recaia sobre uma alternativa que é pior do que outra que poderia ser escolhida em seu lugar. Caso não seja possível a comparação e a classificação de duas alternativas, então escolher entre estas satisfará plenamente a exigência de maximização39.

Frise-se que a análise de custo-benefício se caracteriza por ser uma método que expõe e põe em evidências relevantes acontecimentos, na medida em que coloca “na tela”40 fatos sociais importantes que poderiam escapar da atenção privada e pública. Destarte, garante-se uma melhor definição de prioridades e proporciona a superação de obstáculos previsíveis com vistas a uma regulamentação desejável41. Por conseguinte, trata-se de um método regulamentação42, o qual exige que, ao se propor uma nova lei, sejam identificados e se tornem relevantes para fins de decisão os bons efeitos e os maus efeitos da futura norma.

Ademais, a carência de informação dos cidadãos pode levar a uma demanda inadequada ou excessiva de regulamentação, que não consideram os reais custos e benefícios em jogo, frente a erros cognitivos43. O método visa corrigir o deficit informacional, a assimetria de informação44, produzindo a informação adequada e relevante45. Isso porque na medida em que os cidadãos carecem de informações46 ou baseiam seus julgamentos erros cognitivos, a resposta de decisão do governo pode ser errónea da mesma foram. A análise custo-benefício é um corretivo, visto que focaliza a atenção nos efeitos reais da regulamentação. Por essa razão, a análise custo-benefício é democrática, assegurando que as decisões governamentais respondam a julgamentos públicos informados47. Assim, garante-se maior deliberação48. Miram-se as consequências globais ao invés de partes dos problemas49.

Como se pode perceber, o fundamento básico da análise custo-benefício reside na ideia de que as coisas valem a pena se os benefícios resultantes de fazer superam seus custos50, uma vez que o ato é socialmente indesejável quando o benefício esperado para o agente é maior do que o custo esperado pelo ato por ele provocado51.

Por outro lado, do ponto de vista da sociedade afetada pelo comportamento social indesejável, este provava um custo social, que se refere à soma dos custos externos52, isto é, de um custo imposto à terceiros e dos custos da precaução53. Os custos sociais de um crime correspondem aos danos que este infligem somado aos custos de controle do crime54. Se os legisladores puderem obter informações precisas sobre os custos externos, custos de precaução e custos de controle do crime, então o comportamento pode ser determinado pelos somatório destes custos.

A aplicação da análise econômica no campo penal teve como uma das obras pioneiras o trabalho de Gary Becker, demonstrando que, quando os custos e riscos são menores que os benefícios da prática do crime, há uma maior propensão para o cometimento do delito, já que os agentes são mais dissuadidos pela probabilidade55 de serem punidos do que pela punição efetiva ou pela mudança na forma de punição56.

De outra parte, a Análise Econômica do Direito objetiva analisar as normas jurídicas sob a ótica da eficiência, com o fim de maximizar o bem-estar social57. Leis, ou mesmo políticas públicas, ineficientes conduzem à insegurança jurídica, diminuído o bem-estar58. Dentre seus objetivos, as proposições legislativas visam a aumentar a eficiência da sociedade, aumentando o bem-estar social59.

Para tanto, utiliza-se o conceito de Eficiência de Kaldor-Hicks60, segundo o qual uma norma é eficiente quando os benefícios sociais excedem os custos sociais. Uma norma é mais eficiente quando aumenta o bem-estar da sociedade contrabalanceando os prejuízos que aquela possa eventualmente ocasionar para terceiros. Em termos de eficiência, os preços devem refletir totalmente os danos externos causados pelos comportamentos. Uma vez que os indivíduos são sensíveis à magnitude do preço e à frequência de sua coleta, a precisão é crucial para induzir um comportamento que seja eficiente ou desejável61.

Nesse sentido, as leis podem ser usadas para coordenar expectativas em um equilíbrio benéfico para a sociedade. Conforme a teoria do Ponto Focal da Conformidade Legal (Focal Point Theory of Legal Compliance62), a lei conforma, influência, os comportamentos dos agentes construindo um ponto focal. Por fim, aplicação reiterada das regras jurídicas rega um capital jurídico, cuja previsibilidade de resultados promove a cooperação entre os agentes63.

3 A Justiça de Transição

Conceitua-se a justiça de transição “[…] como o esforço para a construção da paz sustentável após um período de conflito, violência em massa ou violação sistemática dos direitos humanos”64. Esse esforço engloba ferramentas e métodos vocacionados “[…] às tentativas da sociedade em chegar a um acordo quanto ao grande legado de abusos cometidos no passado, a fim de assegurar que os responsáveis prestem contas de seus atos, que seja feita a justiça e se conquiste a reconciliação”65. Tais ferramentais e métodos incluem processos judiciais e extrajudiciais, com ou sem interferência internacional, como também comissões de verdade, criações de museus de memória, reparações, desculpas, purgas e lustrações. Os referidos instrumentos fazem parte de uma política de transição que inclui reforma económica, política e jurídica66.

A justiça de transição não é somente um olhar para o passado, visando punir aqueles que violaram os direitos humanos, compensar as vítimas por suas perdas e revelar a verdade sobre eventos passados, mas ainda, em termos prospectivos, consiste em fornecer um método para o resgate de tradições e instituições perdidas, para privar os antigos funcionários de influências política e econômica que frustrem as reformas e para o estabelecimento precedentes constitucionais que possam impedir futuros líderes de repetir os abusos do antigo regime67.

É imprescindível examinar a justiça de transição como instrumento que contribui para a construção da democracia, para as resoluções conflitos, para a eficácia dos direitos dos direitos humanos e para a efetividade dos sistemas do Estado de Direito68. Significa o reconhecimento de uma “norma de responsabilização penal individual”69 por violações de direitos humanos de “escopo global”70, que se espalha por meio de uma “cascata de normas”71 e possibilita o surgimento de uma “justiça em cascata”72. Essa implica no dever de responsabilizar e de punir os responsáveis73 por graves violações dos direitos humanos, independentemente do cargo ocupado no regime anterior.

Isso implica que os modelos de justiça restaurativa e retributiva não se excluem no âmbito da justiça de transição. As comissões da verdade e as reparações como mecanismos da justiça restaurativa são utilizados de forma eficiente quando empregados em conjunto com os métodos da justiça retributiva74. Nesse contexto de múltiplas ferramentas e perspectivas da justiça de transição e considerando uma visão holística75 desta, a análise econômica da justiça de transição se mostra pertinente e será apresentada na última parte deste artigo, ao serem analisados os benefícios e os custos da efetivação da justiça de transição no Brasil.

Já foram propostas 27 ações penais em face de 47 agentes envolvidos em 43 crimes cometidos contra 37 vítimas76. O gráfico seguinte demonstra a evolução do número de ações propostas a cada ano com o objetivo de efetivar a justiça de transição no Brasil:

Número de ações por ano

Fonte: Crimes da ditadura militar / 2a Camara de Coordenação
e Revisão, Criminal. - Brasília: MPF, 2017.

Como se pode perceber da análise do gráfico acima, desde 2012, o número de ações propostas em 2016 mais do que dobrou, o que demonstra o comprometimento do Ministério Público Federal com a temática. No entanto, as análises estatísticas dos dados desse universo de ações propostas, mostraram que os percentuais de decisões contrárias aos processamentos das ações variam entre 81% (em 1a instância), 78% (em 2a instância) e 100% (no STJ)77, de acordo com o próximo gráfico:

Fonte: Crimes da ditadura militar / 2a Camara de Coordenação
e Revisão, Criminal. - Brasília: MPF, 2017.

Assim, apenas 19% das ações propostas em primeira instância e 22% em segunda instância foram favoráveis a persecução penal em juízo dos agentes do regime anterior. Em razão do Supremo Tribunal Federal ter julgado improcedente a ADPF 153, não há decisão favorável neste grau de jurisdição. No grau máximo da hierarquia jurisdicional do Estado brasileiro, constata-se também que o percentual desfavorável de decisão é de 100%78.

O gráfico a seguir consolida os motivos invocados pelas decisões desfavoráveis nas ações penais propostas em juízo, fundamentos estes contidos nas decisões das diversas instâncias jurisdicionais:

Fonte: Crimes da ditadura militar / 2a Camara de Coordenação
e Revisão, Criminal. - Brasília: MPF, 2017.

Verifica-se que, dessas decisões desfavoráveis, 100% estão fundamentadas na extinção da punibilidade pela anistia, ou pela prescrição da pretensão punitiva79, isto é, sequer analisaram o mérito da pretensão punitiva, realizando términos antecipados dos processos.

As análises críticas dos resultados demonstram a dificuldade e a resistência na implementação da etapa criminal da justiça de transição no Brasil, e por conseguinte, na concretização dos métodos da justiça retributiva. Constata-se ainda que, no balanceamento entre paz e justiça, o Judiciário brasileiro pondera com mais peso a garantia da paz frente a justiça. Entretanto, há “interdependência”80 entre direito à justiça e a implementação do Estado Democrático em uma sociedade pós-conflito. Por essa razão, não se deve ponderar entre paz e justiça, mas sim buscar a coexistência de ambas, sob pena de se constituir apenas uma “paz negativa”81.

Por fim, da avaliação dos dados das pesquisas, também é possível verificar um Judiciário conservador. A análise da pesquisa empírica demonstra a qualificação, elaborada por autores, do Brasil como “Estado moderno”82, em oposição ao Estado pós-moderno, ao se primar pela concepção de um Estado ligado à razão pura como fundamento de existência, visão universalizante e homogenizadora de direitos, preso a uma ordem jurídica fechada, rígida e hierárquica, enclausurado nos monopólios estatais da fonte do direito e da coerção.

4 Os Benefícios e os Custos da Efetivação da Justiça de Transição no Brasil

A primeira pergunta que alguém poderia se fazer sobre o tema da justiça de transição é por quê hoje?

A primeira explicação83 está na maturidade democrática das instituições do Estado, que, por vezes, necessitam de maior tempo para se reconciliarem com o passado. Nesse prisma, o Judiciário possui papel essencial, na medida em que futuras pretensões penais serão ajuizadas perante os diversos órgãos da jurisdição. Ademais, firma-se uma demanda social, inclusive quanto à concretização de direitos econômicos e sociais em uma sociedade estruturalmente desigual pós-conflito84, que necessita de ser absorvida pela oferta de justiça para a satisfação dos “consumidores de justiça”85.

De outra parte, a AED pode contribuir para a descoberta de novas respostas ao serem identificados os benefícios e os custos da efetivação da justiça de transição no Brasil, visto que não se pode renunciar o “irrenunciável”86, que corresponde à realização da justiça.

Conforme estudado acima, a conduta criminosa será a escolha racional87 do agente se o ganho esperado excede o custo. O agente tende a maximizar seu benefício incorrendo no menor custo possível, ou até encontrar o ponto ótimo. Se o agente opta por praticar o crime, significa que o benefício compensa o custo, tornando o ato socialmente indesejável e acarretando custos sociais88. Ainda, na medida em que os custos e riscos não superam os benefícios do cometimento do delito, a predisposição para a prática do crime aumenta, já que a probabilidade89 de ser punido é mais eficaz do que a própria punição efetiva, ou alterações voltadas à punibilidade.

A par disso, sem a probabilidade de punição das graves práticas violadoras de normas essenciais de convívio social, identificadas como condutas criminosas e até mesmo como crime contra a humanidade90, perpetradas em regimes autoritários, abre-se o caminho para a repetição dos atos, posto que o benefício obtido pelo agente com o cometimento dos atos criminosos superará os custos, que, no caso, serão zero, frente a inexistência de aplicação de sanção concreta. Isso porque as pessoas tendem a pensar que os eventos são mais prováveis se eles podem se lembrar de um incidente que enseje a sua ocorrência91.

É oportuno consignar que a sanção, do ponto de vista da AED, corresponde a um prejuízo imposto para fazer o que é proibido92, como não cumprir uma obrigação ou praticar um crime. Ao passo que preço é o pagamento de dinheiro que é necessário para fazer o que é permitido93. Nesse sentido, as sanções e os preços controlam o comportamento humano, sendo certo que o comportamento é mais elástico em relação às mudanças nos preços do que às mudanças nas sanções94. Uma sanção incrementa os custos de um indivíduo quando ele passa da zona permitida para a zona proibida, na qual a conduta é sancionada95.

Por outro lado, uma sanção, como a aplicação de multa, pode ser considerada o preço de uma ofensa, mas também pode ser qualquer outra forma de punição96. Gary Becker exemplifica que o “preço” de roubar um carro pode corresponder a pena de prisão. Assim, as únicas diferenças estão nas unidades de medidas: multas são os preços medidos em unidades monetárias e prisões são os preços medidos em unidades de tempo. Frise-se que Cooter critica a aplicação da noção de “preço” como “sanção”, circunstância que impediria os economistas de entender o caráter normativo da lei97, sendo questionável que, se as sanções de crimes são “preços”, em vez de sancionadas, as pessoas seriam autorizados a cometer crimes, desde que elas pagassem o “preço”98.

Em que pese a crítica, a analogia é relevante para entender a explicação econômica do direito e em especial, do direito penal. Nesse prisma, a sanção relaciona-se efetivamente ao preço que o agente está disposto a pagar pela prática do ato criminoso. Em uma avaliação quanto à eficiência, o preço deve refletir totalmente os danos externos causados pelo comportamento99. Então usar os preços para criar incentivos eficientes requer uma avaliação exata dos custos externos.

Se o preço (sanção) é baixo, o agente irá internalizá-lo, realizando a conduta proibida pela norma penal. Quando não há probabilidade de sanção, o preço é zero, e somente existirão benefícios para os agentes, que não terão barreiras sancionatórias para impedir que pratiquem atos lesivos, ainda que estas se qualifiquem como lesa humanidade.

De outro turno, os efeitos positivos da concretização da justiça de transição podem ser observados no gráfico abaixo, que representa o resultado de pesquisa100, na qual foram analisadas as conjugações de diversos mecanismos de justiça transicional, como julgamentos (J), anistias (A), comissões da verdade (CVs) e seus efeitos para a tutela dos direitos humanos e para a implementação da democracia:

Tabela 1. Efeitos da Justiça de Transição sobre os Direitos Humanos e a Democracia

	JT Global	Julgamentos (J)	Anistias (A)	CVs	(J) e (A)	(A) e (CVs)	(J) e (CVs)	(J), (A) e (CVs)
Política	0	0	0	0	+	0	0	0
Liberdades Civis	+	0	0	0	0	-	0	+
Direitos Políticos	0	0	0	0	0	0	0	0
Integridade Psíquica	+	0	n/a	-	n/a	n/a	n/a	0
Escala de Terror Político (Anistia Internacional)	+	0	0	-	+	0	0	+
Escala de Terror Político (Departamento de Estado Americano)	+	n/a	n/a	-	+	n/a	n/a	+
Nota: “n/a” significa que o modelo não foi significativo “+” E “- significam erlações positivas ou negativas estatisticamente significativas. “0” significa que não encontramos nenhuma evidência de uma relação estatisticamente significativa.

A pesquisa realizada por Tricia D. Olsen, Leigh A. Payne e Andrew A. Reiter, analisou as relações positivas (+), negativas (-), sem evidências satisfativas (0), ou que o modelo não foi significativo (n/a), dos mecanismos de justiça de transição, estudados isoladamente ou em conjunto, para com a política, os direitos civis, os diretos políticos, a integridade psíquica e as escalas de terrores políticos.

O estudo demonstra que a visão holística101, representada na última coluna (J), (A) e (Cvs), é a que possui melhor relação positiva entre os mecanismos de justiça de transição e os efeitos para com os direitos humanos e democracia. Ressalta-se que somente aplicação de anistias não possui evidência empírica de qualquer relação positiva sobre os direitos humanos e para a consolidação da democracia.

A perspectiva holística é fundamental para a implementação de uma “justiça de transição equilibrada”102 e para que seja obtida uma “paz positiva”103, na qual tanto à violência física, quanto à violência econômica, recebem igual tratamento, buscando a superação das práticas das violências de todas as formas, o fortalecimento democrático e o respeito aos direitos humanos em todas as suas dimensões104.

Por sua vez, em seu Relatório Mundial 2017105, a Human Rights Watch consignou que as execuções extrajudiciais e torturas praticadas por agentes policiais contribuem para um clico de violência no Brasil, em prejuízo à segurança pública e pondo em risco as vidas dos policiais.

Em uma pesquisa de 2014, a Anistia Internacional106 perguntou para os cidadãos de diversos países se estes tinham confiança de estarem a salvo de tortura, se fossem presos pelas autoridades de seu país? O Brasil apareceu com o maior percentual de temor à tortura, onde 80% das pessoas não confiavam estar a salvas de tortura, caso fossem presas pelas autoridades policiais locais. Canadá (21%), Austrália (16%) e Reino Unido (15%) apresentaram os menores percentuais.

As análises dos dados das pesquisas acima descritas demonstram a existência de uma grande escala de violência, em um ambiente de sentimento de medo diante da possibilidade de ser vítima de tortura policial, fatos que evidenciam a existência de uma cultura de violência e uma cultura de medo no Brasil107, que, aliada à violação de liberdades fundamentais e direitos econômico-sociais, acarretam um cenário de violência estrutural108.

Na medida em que a população tem medo de sofrer tortura policial, conforme dados da pesquisa, comprova-se, por meio de dados empíricos, que o medo da polícia subsiste desde o regime autoritário, pois, não se espera da polícia, que, em uma ação regular, pratique atos de tortura. Esta era a prática historicamente109 utilizada pelo regime anterior, como forma de punir ou obter informações de interesse para o regime.

Assim, a cultura de medo e a cultura de violência, bem como questões ligadas à desigualdade de poder e à injustiça social (violência estrutural)110, não foram objetos de aquedados tratamentos, quando da transição de regimes para a democracia, não permitindo a formação de uma cultura de paz111.

A Constituição Federal de 1988 promoveu mudanças no ordenamento jurídico brasileiro ao inaugurar uma nova ordem constitucional. No entanto, a sua promulgação não foi suficiente para modificar as culturas de violência e de medo, bem como as injustiças, instaladas no seio social. Isso demonstra que as alterações de leis, ou da normativa vigente, nem sempre são suficientemente para a alteração do quadro enraizado112.

A realização de uma efetiva justiça de transição, na perspectiva da AED, poderia contribuir para superação desse ambiente de violência direta, ou pessoal, e indireta, ou estrutural, pois ao punir o agente criminoso, futuramente, outros balanceariam suas ações em razão da assimilação informacional veiculada pela sanção, impedindo a repetição de atos, frente a possibilidade real da aplicação da pena, um custo elevado a ser valorado pelo agente.

Ainda, do ponto de vista da sociedade, a implementação da justiça de transição, considerada holisticamente, traduz-se em concreto beneficio para a redemocratização e superação dos traumas sociais e substituições das culturas de violência de todas as formas e do medo pela cultura de paz, ao promover uma restruturação social113, bem como por uma visão de respeito aos direitos fundamentais em suas diversas dimensões114, com vista à consolidação democrática. Os custos da implementação para a sociedade são ligados essencialmente a perturbação da paz (possibilidade de aliados se insurgirem) e revivência dos traumas sofridos. Nesse sentido, a visão global da justiça transicional, e considerando a AED, demonstra a superação dos benéficos sociais com a sua efetivação frente aos custos sociais, contribuindo para que construção de uma “paz positiva”, que substitua a repressão pela liberdade e a legitimação da violência pela legitimação da paz115.

Já do ponto de vista os agentes que praticam graves violações aos direitos humanos, o custo se traduz no preço que aqueles estão dispostos a pagarem para a obtenção de um beneficio. Se não há efetiva punição, o custo é zero, significando que cometer graves violações contra valores fundamentais compensam, fato que estimulam novas praticas futuras. Esta constatação vai de encontro a um dos objetivos da justiça de transição, que é a busca da não-repetição dos atos, e a finalidade da AED que é a precaução116.

Destarte, o agente somente vislumbra benefícios no cometimento dos atos quando não se tem possibilidade de punição via justiça de transição. Na perspectiva da AED, a sanção é um custo para o agente e em sua relação ótima, um benefício social, por impedir a reincidência. Assim, a punição é efetivamente um custo para o agente, um preço a ser pago, que deve ser superior ao beneficio pretendido (poder, manutenção do status quo, benefícios econômicos e financeiros etc). Por isso, a relevância de concretização dos mecanismos de justiça de transição da forma mais ampla possível, inclusive por meio da punição via sanção penal.

Em ambiente de justiça de transição, a sanção penal deve ser proporcional a gravidade do ato, principalmente quando este se qualifica como crime contra humanidade, justificando-se, por conseguinte, a aplicação do seu regime jurídico costumeiro (jus cogens117).

Portanto, para a sociedade, e tendo como paradigma a AED, há maiores benefícios quando se implementa a justiça de transição, seja por possibilitar a superação da cultura de violência (direta e indireta) e de medo, seja por transformar a possibilidade de sanção em verdadeiro custo para o agente, que deverá ponderá-lo ao se conflitar com situação que enseje a repetição, contribuindo para as construções de uma “paz positiva” e uma concreta justiça de transição holística no Brasil.

5 Conclusão

O presente trabalho partiu do seguinte problema apresentado na introdução: A justiça de transição deve ser implementada no Brasil, considerando os seus custos e benefícios, mesmo com o passar dos anos após a redemocratização?

Para responder essa problematização, verificou-se que a AED contribui para o estudo da justiça de transição, na medida em que permite a aplicação da abordagem econômica em um tema tratado no Brasil do ponto de vista predominantemente jurídico, que, no entanto, envolve perspectivas diversas, como a política, a econômica, a social etc.

Após as análises dos dados consolidados no relatório de atuação elaborado pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, da pesquisa realizada por Tricia D. Olsen, Leigh A. Payne e Andrew A. Reiter, conjugadas com o Relatório Mundial 2017 da Human Rights Watch e a pesquisa de 2014 da Anistia Internacional, constatou-se existência de uma cultura de violência e uma cultura de medo no Brasil, que, aliada à violação de liberdades fundamentais e direitos econômico-sociais, trazem como consequência um cenário de violência estrutural, que não teve adequado tratamento, quando da transição de regimes para a democracia, não permitindo a formação de uma cultura de paz.

No ângulo da sociedade, justiça de transição holística figura-se em concreto beneficio social, possibilitando a conciliação com traumas passados e vivência de uma cultura de paz, ao promover uma restruturação social, garantindo-se os direitos fundamentais e o aprofundamento democrático.

Para os agentes criminosos, criam-se barreiras sancionatórias, as quais tendem a impedir que novos atos sejam praticados, ainda mais quando se qualifiquem como lesa humanidade, ao fazer incidir o regime jurídico jus cogens, pois, ao punir o agente criminoso, futuramente, as sanções (e sua probabilidade de aplicação) criam uma memória de informação, impedindo a repetição de atos, frente a elevação dos custos para o gente.

Por conseguinte, na ótica da sociedade, e tendo por base a AED, a hipótese da pesquisa mostrou-se correta. Nesse sentido, conclui-se que a justiça de transição traz mais benefícios sociais do que custos, permitindo o aprofundamento do aprendizado democrático, tanto na transformação social para a superação de culturas de violências de todas as formas, quanto na prevenção de repetição de atos lesivos, ao se punirem os agentes que cometeram crimes gravíssimos lesa humanidade, contribuindo para criação de uma “paz positiva” e duradoura.

Referências Bibliográficas

AMBOS, Kai. Estudios del derecho penal internacional. Lima: Idemsa, 2007.

BALBINOTTO NETO, G. A teoria econômica do crime. Revista Leader, n. 35, fev. 2003. Disponível em: http://www.revistalider.com.br/leader/edicao_35/artigo_01.asp. Acesso em: 16 abr. 2017.

BECKER, G. S. Crime and punishment: An economic approach. Journal of Political Economics, v. 76, n. 2, p. 169-217, mar./abr. 1968.

BOULDING, E. Las mujeres y la violencia social. In: JOXE, A. (Org). La violencia y sus causas. Paris: UNESCO, 1981, p. 265-279.

BRASIL. 2a Câmara de Coordenação e Revisão. Crimes da ditadura militar: Série relatórios de atuação, 2. Brasília: MPF, 2017.

CAPPELLETTI, Mauro. Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero. Rivista di diritto processuale, Padova, CEDAM, segunda série, a. 37, n. 2, p. 233-245, abr./jun. 1982.

CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Tradução de Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

CHU, Cyrus C.Y. ‘An Economic Analysis of the Criminal Proceedings in Civil Law Countries’. International Review of Law and Economics, v. 11, n. 1, p. 111-116, 1991.

COOTER, R. D. Prices and Sanctions. Columbia Law Review, v. 84, n. 6, p. 1523-1560, 1984.

COOTER, Robert. D.; ULLEN, Thomas S. Direito e economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010.

DINAMACO, Cândido R. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

FILHO, Paulo Sérgio Ferreira; TABAK, Benjamin Miranda. Um limite temporal para regularização fundiária urbana em área de preservação permanente: as análises econômicas e comportamental do direito e a proteção ao meio ambiente. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.13, n.27, p.315-340, set./dez., 2016.

FRANÇA, Marco Tulio Aniceto; DUENHAS, Rogerio Allon; GONÇALVES, Flávio de Oliveira. O acesso ao judiciário é para todos? Uma análise utilizando o índice de oportunidade no acesso para os estados brasileiros. EALR, v. 5, n. 2, p. 285-295, jul./dez 2014.

GAROUPA, N. Criminal Law and Economics. U.K.: Edward Elgar: 2009.

GOMES, Lucas Thevenard; PORTO, Antônio José Maristrello. Análise Econômica da Função Social dos Contratos: Críticas e aprofundamentos. EALR, v. 1, n. 2, p. 196-212, jul./dez 2010.

GONÇALVES JR, Carlos Alberto; SHIKIDA, Pery Francisco Assis. Determinantes da Reincidência Penal no Estado do Paraná: uma análise empírica da economia do crime. EALR, v. 4, n. 2, p. 315-336, jul./-dez, 2013.

HERNANDES, Luiz Eduardo Camargo O. Transconstitucionalismo e Justiça de Transição: diálogo entre cortes no caso “Gomes Lund”. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2018.

HERNANDES, Luiz Eduardo Camargo O. Justiça de transição no Brasil: pela necessidade do diálogo entre Cortes no “Caso Vladimir Herzog”. In: Ministério Público Federal. Câmara de Coordenação e Revisão (org.). Justiça de transição, direito à memória e à verdade : boas práticas / 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, Criminal ; 6ª Câmara de Coordenação e Revisão, Populações Indígenas e Comunidades Tradicionais ; Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão. Brasília: MPF, 2018.

HICKS, J. R. Value and capital. Oxford: Clarendon Press, 1939.

HUGGNINS, Martha K. Polícia e Política: relações Estados Unidos/América Latina. Trad. Lólio Lourenço de Oliveira. São Paulo: Cortez, 1988.

IMENEZ, E.; PATRINOS, H.A. Can Cost-Benefit Analysis Guide Education Policy In Developing Countries? In: BRENT, R.J. (Ed.) Handbook of Research on Cost-Benefit Analysis. U.S.: Edward Elgar, 2009. p. 84-109.

IPPOLITO, Richard A. Economics for Lawyers. Princeton: Princeton University Press, 2005.

JUNIOR, Ivo T. Gico. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. EALR, v. 1, n. 1, p. 7-33, jan./Jun 2010.

KALDOR, N. Welfare propositions in economics. Economic Journal, v. 49, 1939.

KRUIJT, Dirk; KOONINGS, Kees. Introducción: la violencia y el miedo en América Latina. In: KRUIJT, Dirk; KOONINGS, Kees (Ed.). Las sociedades del miedo: el legado de la guerra civil, la violencia y el terror en América Latina. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2001.

LIPP, Camila Soares. Relações de gênero em ruanda no período pós-genocídio: mudanças de fato? Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 13, n. 13, p. 281-304, jan./jun. 2013.

MCADAMS, R.H. A focal point theory of expressive law. Virginia Law Rev, n. 86, 1649- 1729, 2000.

MCADAMS, R.; NADLER, J. Testing the focal point theory of legal compliance: the effect of a third-party expression in an experimental hawk/dove game. Journal of Empirical Legal Studies, n. 2, p. 87-123, 2005.

MARTIN, Nuria B. La justicia transicional: ¿La renuncia de lo irrenunciable? Questio Iuris, v. 10, n. 1, Rio de Janeiro, p. 333-364, 2017.

MARX, Ivan Cláudio. Justiça de transição: necessidade e factibilidade da punição aos crimes da ditadura. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

MATHIS, Klaus. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law, Lucerne: Springer, 2009.

MENEGUIN, Fernando B.; BUGARIN, Maurício S. Bugarin; BUGARIN, Tomás T. S. Execução Provisória da Sentença: uma análise econômica do processo penal. EALR, v. 2, n. 2, p. 204-229, jul./dez. 2011.

MUNGAN. Murat. CA behavioral justification for escalating punishment schemes. International Review of Law and Economics, n. 37, p. 189-197, 2014.

NAÇÕES UNIDAS. Comisión de Derechos Humanos. SUBCOMISIÓN DE PREVENCIÓN DE DISCRIMINACIONES Y PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS. La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y políticos). Informe final elaborado y revisado por M. Joinet en aplicación de la decisión 1996/119 de la Subcomisión. Distr. General E/CN. 4/Sub. 2/1997/20/Rev.1 2 octubre de 1997.

NAÇÕES UNIDAS – Conselho de Segurança. O Estado de Direito e a justiça de transição em sociedades em conflito ou pós-conflito. Relatório do Secretário Geral S/2004/616. Revista Anistia Política e Justiça de Transição, Brasília, n.1, p.320-351, jan./jun. 2009.

OLSEN, Tricia D.; PAYNE, Leigh A.; REITER, Andrew A. The justice balance: when transitional justice improves human rights and democracy. Human Rigths Quarterly, v. 32, n. 4, p. 980-1007, nov. 2010.

PHAM, Phuong Ngoc; VINCK, Patrick; WEINSTEIN, Harvey M. Human rights, transitional justice, public health and social reconstruction, Social Science & Medicine, v. 70, n. 1, p. 98–105, jan. 2010.

PEREIRA, Anthony. Political (In)Justice – Authoritarianism and the rule of law in Brazil, Chile, and Argentina. Pittsburgh: Pittsburgh University Press, 2005.

POSNER, R. The problems of jurisprudence. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1995.

POSNER. Eric A.; VERMEULE, Adrian. Transitional Justice as Ordinary Justice. Harvard Law Review, v. 117, n. 3, p. 762-825, jan. 2004.

PUREZA, José Manuel. Estudos sobre a paz e a cultura da paz. Nação e Defesa, Instituto da Defesa Nacional, Lisboa, n. 95-96, out. 2000.

RAMOS, André de Carvalho. Crimes da Ditadura Militar: a ADPF 153 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira (Coords). Crimes da Ditadura Militar: uma análise à luz da jurisprudência atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

SANTOS, Alexandre Leite dos Santos. O Direito Internacional Público como jogo institucional. EALR, v. 1, n. 2, p. 179-195, jul./dez. 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª Edição, Porto Alegre : Livraria do Advogado Ed., 2007.

SCHWELB, Egon. Some Aspects of International Jus Cogens as Formulated by the International Law Commission. The American Journal of International Law, v. 61, n. 4, p. 946-975, out. 1967.

SEN, Amartya. SEN, Amartya. The discipline of cost‐benefit analysis. Journal of Legal Studies, v. 29, n. 2, p. 931-952, 2000.

SHARP, Dustin N. Addressing Economic Violence in Times of Transition: Toward a Positive-Peace Paradigm for Transitional Justice. Fordham International Law Journal, v. 35, n. 3, p. 780-814, 2012.

SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge: Harvard University, 2004.

SHIKIDA, P. F. A. O problema da impunidade no Brasil a partir de evidências empíricas. Mimeo, 2010.

SIKKINK, Kathryn. The Justice Cascade: How Human Rights Prosecutions Are Changing World Politics. New York: W. W. Norton & Company, 2011.

SIKKINK, Kathryn; WALLING, Carrie Booth. The Impact of Human Rights Trials in Latin America. Journal of Peace Research, v. 44, n. 4, p. 427-445, jul. 2007. p. 443.

SOARES, Inês Virgínia P. Memória democrática e desaparecidos políticos. In: KISHI, Sandra Akemi S.; SOARES, Inês Virgínia P. (Coords.). Memória e Verdade: a justiça de transição no Estado Democrático Brasileiro. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.

SOARES, Inês Virgínia P. Justiça de Transição. In: Dicionário de Direitos Humanos. Brasília: ESMPU. Disponível: http://escola.mpu.mp.br/dicionario/tiki-index.php?page=Justi%C3%A7a%20de%20transi%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 02 maio 2017.

SUNSTEIN. Cass R. Cognition and Cost-Benefit Analysis. Law and Economics Working Paper No. 85, University of Chicago Law School, p. 1-40, set. 1999.

TABAK, Benjamin. A Análise Econômica do Direito: Proposições Legislativas e Políticas Públicas. Revista de Informação Legislativa do Senado, ano 52, n. 205, jan./mar. 2015.

TEITEL, Ruti G. Fazer justiça e pensar medidas de justiça num contexto de mudança política é olhar para o passado mais também para o futuro. Revista Anistia Política e Justiça de Transição, n. 3, jan./jun. Brasília: Ministério da Justiça, 2010.

TORELLY, Marcelo D. Justiça de Transição e Estado Constitucional de Direito: perspectiva teórico-comparativa e análise do caso brasileiro. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012.

WOLKMER, Antonio Carlos. Direitos Humanos: novas dimensões e novas fundamentações. Revista Direito em Debate, Ijuí, v. 11, n. 16-17, p. 9-32, jan./jun. 2002.

ZYL, Paul Van. A justiça transicional em sociedades pós-conflito. Revista Anistia Política e Justiça de Transição, Brasília, n. 1, p. 32-55, jan./jun. 2009. p. 32.