Bloco de constitucionalidade e controle
de convencionalidade: reforçando
a proteção dos direitos humanos
no Brasil

Ana Maria D´Ávila Lopes

Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Professora Titular do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Fortaleza (UNIFOR).
Bolsista de Produtividade em Pesquisa do CNPq.

E-mail: <[email protected]>.

Isabelle Maria Campos Vasconcelos Chehab

Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR).
Consultora da Rede Latino-Americana de Justiça de Transição (RLAJT) para a Comissão de Anistia do Ministério da Justiça (MJ).
Professora da Escola Superior de Negócios - ESUP/FGV (Goiânia - GO).

E-mail: <[email protected]>.

Resumo

O objetivo do presente artigo é demonstrar a relevância do bloco de constitucionalidade e do controle de convencionalidade na proteção dos direitos humanos no Brasil, a partir da exposição dos seus delineamentos conceituais e práticos. Para tal, foi realizada pesquisa bibliográfica e documental na doutrina, legislação e jurisprudência nacionais e estrangeiras. Após a análise dos dados, verificou-se que ainda há, no Brasil, certo receio no uso desses dois novos institutos, o que pode ser atribuído ao desconhecimento dos seus benefícios e ao temor do uso de tratados internacionais como parâmetros para a não aplicação de normas internas, situação a ser urgentemente superada.

Palavras-chave: Bloco de Constitucionalidade. Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Controle de Convencionalidade.

1 Introdução

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi denominada “constituição cidadã” por Ulysses Guimarães (2008, p. 597), presidente da Assembleia Constituinte, em virtude do grande número de direitos e garantias fundamentais previstos no seu texto. Todavia, como se não fosse suficiente o profícuo elenco acolhido expressamente na Lei Maior, o constituinte de 1988 inovou ao prever uma cláusula aberta no art. 5°, §2°, por meio da qual assegurou a existência de direitos e garantias fundamentais não apenas no texto constitucional, mas fora dele, demonstrando, assim, a importância concedida à proteção do cidadão.

Essa norma do art. 5°, §2° permitiu que diversos juristas brasileiros, a exemplo de Lima (2004), levantassem a possibilidade da existência de um bloco de constitucionalidade nos moldes existentes na França ou na Espanha. A discussão adquiriu ainda mais força com a promulgação da Emenda Constitucional no 45/2004, que introduziu o §3° no art. 5°. Neste novo parágrafo, prevê-se a possibilidade dos tratados internacionais de direitos humanos terem status de emenda constitucional se aprovados por três quintos em dois turnos em cada casa legislativa (BRASIL, 1988, on-line), ou seja, esse dispositivo prevê a existência de normas de hierarquia constitucional fora do texto da Constituição da República Federativa do Brasil promulgada no 5 de outubro de 1988.

Contudo, as novidades em relação à previsão de direitos e garantias fundamentais não se esgotam nesses dois exemplos. Nos últimos anos, vem também sendo discutida a adoção do controle de convencionalidade. Esse controle foi criado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH), em 2006, e determina que as autoridades dos Estados que ratificaram a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, ou Pacto de São José da Costa Rica, devem deixar de aplicar norma nacional se contrária a essa convenção ou à interpretação que a CorteIDH faz dela.

Trata-se, sem dúvida, de temáticas controvertidas no solo pátrio, tanto em função de serem relativamente novas, como também por envolverem a possibilidade da existência de normas de nível constitucional não criadas pelo poder constituinte.

Nesse contexto, o objetivo do presente texto é discutir a relevância da implementação efetiva desses institutos para a proteção e promoção dos direitos humanos. Com essa finalidade, realizou-se pesquisa bibliográfica e documental na doutrina, legislação e jurisprudência nacionais e estrangeiras. Os resultados encontram-se sintetizados neste trabalho, dividido em dois tópicos. No primeiro, desenvolve-se o tema do bloco de constitucionalidade, enquanto que no segundo expõe-se o controle de convencionalidade.

2 O bloco de constitucionalidade brasileiro e a Emenda Constitucional no 45/2004

O bloco de constitucionalidade pode ser definido como o conjunto de normas materialmente constitucionais que, junto com a constituição codificada de um Estado, formam um bloco normativo de hierarquia constitucional. A expressão originou-se no Direito francês, a partir da decisão proferida pelo Conseil Constitutionnel, em 16 de julho de 1971, por meio da qual afirmou a existência de um bloco de princípios e regras dotadas de nível constitucional, composto pela Constituição de 1958, o Preâmbulo da Constituição de 1946, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e os princípios fundamentais previstos nas leis da República (FAVOREU, 1991).

A adoção de um bloco de constitucionalidade foi necessária devido à Constituição da França de 1958 não conter uma lista de direitos fundamentais. Nessa decisão de 1971, o Conselho Constitucional declarou inconstitucional uma lei que violava a liberdade de associação, prevista em uma Lei da República, mas ausente na Constituição de 1958. Para poder declarar a inconstitucionalidade, o Conselho Constitucional viu-se obrigado a elevar o status hierárquico dessa Lei da Republica ao nível constitucional, construindo, desse modo, um bloco de constitucionalidade. O bloc de constitucionalité foi criado pelo Conseil Constitutionnel com base no denominado “bloco de legalidade”, proposto por Maurice Hauriou no início do século XX, também na França, para conferir status de lei a algumas normas administrativas (FAVOREU, 1991, p. 20).

A ideia de bloco de constitucionalidade foi seguida por alguns países, a exemplo da Espanha, cujo Tribunal Constitucional (TC) reconheceu a sua existência na decisão STC 10/1982 de 23 de março de 1982 (TC, 1982, on-line). Contudo, diferentemente da França, ainda hoje o Tribunal Constitucional espanhol não tem conseguido definir de modo preciso o conteúdo do seu bloque de constitucionalidad. São dois os motivos que provocam essa situação: a) a complexidade da repartição de competências entre o Estado central espanhol e as comunidades autônomas; e, b) o extenso rol de direitos fundamentais contido no texto formal da Constituição espanhola, a exemplo da Constituição brasileira de 1988 (LOPES, 2010, p. 47).

Apesar dessas divergências entre o conteúdo do bloco de constitucionalidade espanhol e do francês, ressalta-se que, nos dois casos, as normas que compõem os blocos são utilizadas como parâmetros para o controle constitucionalidade.

De esta forma, se afirma que el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución. Se afirma que éstos son “verdaderos principios y reglas de valor constitucional”, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que pueden a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu (MEZA HURTADO, 2012-2013, p. 148).

No Brasil, a existência de um bloco de constitucionalidade remonta à própria promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, mais precisamente ao art. 5°, §2°, cuja redação dispõe que “Os direitos e garantias expressos na Lei Fundamental não excluem outros decorrentes dos princípios ou do regime por ela adotados, assim como os previstos em tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil faça parte” (BRASIL, 1988, on-line). Da leitura desse dispositivo, depreende-se que a intenção do constituinte foi considerar a existência de direitos e garantias fundamentais não expressos no texto constitucional, isto é, de normas materialmente constitucionais. Nessa linha, expressa-se Flávia Piovesan (1995, p. 160),

[...] advém de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional. A esse raciocínio se acrescentam o principio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais.

A existência de direitos fundamentais materialmente constitucionais graças à previsão constitucional de uma cláusula aberta, é também defendida pelo jurista português Canotilho (1999, p. 378):

Trata-se de uma “norma fattispecie aberta”, de forma a abranger, para além das positivações concretas, todas as possibilidades de “direitos”, que se propõem no horizonte da ação humana. Em virtude de as normas que reconhecem e protegem não terem forma constitucional, estes direitos são chamados direitos materialmente fundamentais.

Com base nesse entendimento, nos primeiros anos após promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil 1988, juristas, como a própria Flávia Piovesan (1995) e Antonio Augusto Cançado Trindade (1993), defendiam a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, o que configuraria a existência de um bloco de constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal (STF), entretanto, posicionava-se de forma contrária, chegando a afirmar, na ADI- MC no 1.480, julgada em 4 de setembro de 1997, que esses tratados, a exemplo de todos os outros, tinham apenas hierarquia de lei (STF, 1997, on-line).

A existência de um bloco de constitucionalidade era, portanto, controvertida. Diante desse panorama, alguns juristas defendiam a existência de um bloco de constitucionalidade brasileiro a partir de outras situações. Assim, Gerson Lima (2004), por exemplo, invocava as normas de emendas constitucionais não incorporadas no texto constitucional, como no caso dos artigos 25 ao 33 da EC no 19/1998 (BRASIL, 1998, on-line), como exemplos de bloco.

As emendas constitucionais apresentam alguns dispositivos que ja se integraram ao Texto da Constituição, enquanto outros permanecem fora dele, no sentido corpóreo, objetivo, de matéria escrita. Os primeiros são mais comuns e ocorrem quando dizem que determinado artigo da Constituição passará a ter redação “tal”, ou que será acrescentado no dispositivo “qual”, ou que implique supressão de texto. Já os segundos compõem um corpo à parte, com disposição própria, tratando de temas constitucionais. Mas óbvio que todos eles compõem a Constituição, que passa, assim, a ser tanto o complexo dos seus artigos, reunidos e ordenados numericamente no mesmo diploma, quanto dos dispositivos periféricos integrantes das emendas constitucionais (LIMA, 2004, p. 107).

Esse elastecimento da compreensão do elenco das normas com nível constitucional era, entretanto, visto com certo receio, conforme o próprio Lima alertava.

A critica que se pode acrescer, ainda, é a de que o elastecimento incauto destas normas pode tornar o complexo jurídico um arcabouço de normas constitucionais banalizadas, com a vulgarização da Constituição. E, então, a possibilidade de ineficácia constitucional aumentaria, eis que, ante o número de disposições regulamentando tudo, ensejaria interpretações fragilizadoras da sociedade. Com efeito, a experiência jurídica do Direito Comparado mostra que as Constituições mais analíticas são as de texto mais frágeis, enquanto as sintéticas possuem disposições textuais mais respeitadas. Enquanto as primeiras tendem a levar a interpretações literais e restritivas, as outras pendem para uma hermenêutica verticalizada, com elastecimento das suas disposições e de sentido do texto, em todos os seus aspectos (políticos, sociais, jurídicos...). Reflexo de como a sociedade contribui para a formação histórica da sua Constituição (LIMA, 2004, p. 109).

Talvez seja esse o motivo pelo qual o STF, apesar de ter se pronunciado a respeito da existência de um bloco de constitucionalidade na ADI no 595/ES, julgada no 18 e fevereiro de 2002, recorria escassamente ao seu uso.

A definição do significado de bloco de constitucionalidade - independentemente da abrangência material que se lhe reconheça - reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política [...] É por tal motivo que os tratadistas - consoante observa JORGE XIFRA HERAS (“Curso de Derecho Constitucional”, p. 43) -, em vez de formularem um conceito único de Constituição, costumam referir-se a uma pluralidade de acepções, dando ensejo à elaboração teórica do conceito de bloco de constitucionalidade (ou de parâmetro constitucional), cujo significado - revestido de maior ou de menor abrangência material - projeta-se, tal seja o sentido que se lhe dê, para além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados, explicita ou implicitamente, no corpo normativo da própria Constituição formal, chegando, até mesmo, a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da ideia de ordem constitucional global. Sob tal perspectiva, que acolhe conceitos múltiplos de Constituição, pluraliza-se a noção mesma de constitucionalidade/inconstitucionalidade, em decorrência de formulações teóricas, matizadas por visões jurídicas e ideológicas distintas, que culminam por determinar - quer elastecendo-as, quer restringindo-as - as próprias referências paradigmáticas conformadoras do significado e do conteúdo material inerentes à Carta Política (STF, 2002, on-line).

Esse receio no reconhecimento da existência de um bloco de constitucionalidade no Brasil foi relativamente superado com a promulgação da EC no 45/2004, que acrescentou o §3° ao art. 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, estabelecendo que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (BRASIL, 1988, on-line). Com essa norma, os tratados de direitos humanos aprovados seguindo o procedimento adotado para a aprovação de emendas constitucionais passaram a ter a mesma hierarquia desse tipo de normas, ou seja, hierarquia constitucional.

Na atualidade, já há um tratado com esse status. Trata-se da Convenção Internacional de Pessoas com Deficiência, aprovado em 2007 e ratificado pelo Brasil por meio do Decreto no 6.949 de 25 de agosto de 2009 (BRASIL, 2009, on-line). Isso significa que os tratados de direitos humanos aprovados seguindo o rito previsto no art. 5°, §3° fazem parte do bloco de constitucionalidade.

[…] a adoção do procedimento previsto no art. 5o, § 3°, da CF, os tratados em matéria de direitos humanos passariam a integrar o bloco de constitucionalidade, que representa a reunião de diferentes diplomas normativos de cunho constitucional, que atuam, em seu conjunto, como parâmetro do controle de constitucionalidade, o que configura um avanço em relação à posição mais restritiva do nosso Supremo Tribunal Federal na matéria, que, por exemplo, não outorga força normativa superior ao Preâmbulo da Constituição (SARLET, 2005, p. 17).

Foi esse o entendimento adotado na decisão monocrática do Ministro Edson Fachin do STF, que indeferiu medida cautelar pleiteada na ADI no 5.357 (STF, 2015, on-line), proposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN), em face do art. 28, §1° e do art. 30, caput, da Lei no 13.146/2015, que instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência - Estatuto da Pessoa com Deficiência (BRASIL, 2015, on-line).

Assim, a igualdade não se esgota com a previsão normativa de acesso igualitário a bens jurídicos, mas engloba também a previsão normativa de medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua efetivação concreta. Posta a questão nestes termos, foi promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009 a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, dotada do propósito de promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, promovendo o respeito pela sua inerente dignidade (art. 1º). A edição do decreto seguiu o procedimento previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição da República, o que lhe confere status equivalente ao de emenda constitucional, reforçando o compromisso internacional da República com a defesa dos direitos humanos e compondo o bloco de constitucionalidade que funda o ordenamento jurídico pátrio (STF, 2015, on-line).

O reconhecimento da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência como parte integrante do bloco de constitucionalidade brasileiro, fortaleceu a fundamentação da constitucionalidade do Estatuto da Pessoa com Deficiência, garantindo, nesse caso concreto, o acesso das pessoas com deficiência a instituições públicas ou privadas de ensino, conferindo, dessa forma, efetividade ao direito à educação sob o paradigma da inclusão social.

Trata-se, sem dúvida, de uma significativa mudança de posição do STF em relação ao bloco de constitucionalidade nacional, confirmando a abertura do ordenamento jurídico brasileiro à proteção internacional dos direitos humanos no marco do diálogo de fontes, cuja finalidade precípua é a salvaguarda da dignidade de todo ser humano.

3 O Sistema Interamericano de direitos humanos e o controle de convencionalidade

Os esforços para evitar a repetição dos horrores cometidos durante a Segunda Guerra Mundial provocaram uma grande mudança no cenário internacional. Assim, a proteção dos direitos humanos deixou de se restringir ao âmbito interno de cada Estado para passar a ser uma tarefa da sociedade internacional (LOPES; RODRIGUES, 2015). Com essa finalidade, criou-se um sistema global de proteção de direitos humanos vinculado à Organização das Nações Unidas (ONU), e três sistemas regionais: europeu, interamericano e africano. O Estado brasileiro, por seu turno, além de ser parte do sistema global, compõe também o sistema regional interamericano.

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) foi criado em 1948 por meio da Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA). Dentre seus principais documentos citam-se: a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (1948); a Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de San José da Costa Rica (1969) e o Protocolo Adicional à Convenção Americana em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ou Protocolo de San Salvador (1998).

O SIDH possui dois órgãos principais: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH). A CIDH foi criada em 1959 com a finalidade de promover a observância dos direitos humanos contidos na DADH. Dez anos mais tarde, aprovou-se a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), entrando em vigor apenas em 1978. Na CADH, ampliaram-se as competências da CIDH e institui-se a CorteIDH. Ambos órgãos atuam hoje conjuntamente na defesa e na promoção dos direitos humanos nas Américas.

A CIDH possui sede em Washington D.C e está composta por sete membros, eleitos pela Assembleia Geral da OEA, de uma lista proposta pelos Estados-membros. Tais membros atuam de forma pessoal, isto é, apesar de serem de algum desses Estados, não os representam. O mandato é de 4 anos, renovável uma vez. Dentre as principais competências da CIDH, podem citar-se as de receber, analisar e investigar, inclusive in locu, petições individuais de violações aos direitos humanos. Compete também à CIDH, remeter os casos à jurisdição da Corte IDH, emitir relatórios sobre o cumprimento dos direitos humanos na região e recomendar aos Estados-membros a adoção de medidas para a melhor proteção desses direitos.

Já a CorteIDH, formada igualmente por sete juízes naturais dos Estados-membros da OEA, com mandato de 7 anos, renovável uma vez, tem sua sede em São José da Costa Rica. A Corte IDH tem competência para julgar o Estado-membro que violar os direitos humanos previstos na CADH, proferindo sentença judicial fundamentada, definitiva e inapelável. Além dessa competência contenciosa, a CorteIDH tem também competência consultiva, exercida quando algum Estado-membro da OEA, ou órgão enumerado no Capítulo X da Carta da OEA, realiza consulta acerca da interpretação da CADH ou de qualquer outro tratado de direito humano aplicável em algum dos Estados-membros da OEA (LOPES; DIÓGENES, 2012).

O Estado brasileiro internalizou a CADH por meio do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, e reconheceu a jurisdição contenciosa da CorteIDH através do Decreto no 4.463, de 08 de novembro de 2002, para o julgamento de fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.

No Brasil, a implementação das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos é obrigatória, da mesma forma como as decisões do Poder Judiciário nacional. Essa obrigatoriedade decorre não só da ratificação da Convenção Americana, mas também, do reconhecimento da competência contenciosa da Corte pelo país (COELHO, 2007, p. 155).

A recepção da CADH e o reconhecimento da competência contenciosa da Corte IDH provocaram discussões sobre os contornos e limites da harmonização entre as decisões do SIDH e as do Poder Judiciário nacional.

Essa discussão acirrou-se ainda mais a partir do julgamento do RE no 466.343/SP, em 3 de dezembro de 2008, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou sua jurisprudência em favor do status supralegal dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil sem seguir o procedimento previsto no art. 5°, §3° (STF, 2008, on-line).

Todavia, o STF foi além da supralegalidade, ao afirmar que esses tratados paralisavam os efeitos das normas infraconstitucionais que lhes fossem contrárias a eles.

[...] diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante (STF, 2008, on-line).

Deve-se observar que a relevância dessa decisão não se restringe apenas à elevação desses tratados ao nível supralegal ou à concessão de efeitos paralisantes, mas representa uma à atual tendência mundial de prestigiar documentos internacionais para proteger os direitos humanos. Nesses termos, expressa-se Antônio Moreira Maués:

[...] a tendência contemporânea do constitucionalismo mundial de prestigiar as normas internacionais destinadas à proteção dos direitos humanos, a evolução do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, os princípios do direito internacional sobre o cumprimento de obrigações internacionais não permitem mais a manutenção da tese da legalidade, servindo a supralegalidade como uma solução que compatibilizaria a jurisprudência do STF com essas mudanças, sem os problemas que seriam decorrentes da tese da constitucionalidade. Assim, os tratados de direitos humanos passam a paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com eles conflitante (MAUÉS, 2013, p. 32-33).

Trata-se, sem dúvida, de uma mudança paradigmática no Direito brasileiro, refletindo uma nova realidade constitucional, na qual a dignidade da pessoa humana assume a função de fundamento norteador do ordenamento jurídico nacional.

Os avanços empreendidos desde então vêm se aperfeiçoando e diversificando, adquirindo novas formas e evidenciando a abertura do ordenamento jurídico ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos, configurando o que a doutrina vem chamando diálogo de fontes.

Os problemas dos direitos fundamentais ou dos direitos humanos ultrapassaram fronteiras, de tal maneira que o direito constitucional estatal passou a ser uma instituição limitada para enfrentar esses problemas. [...]

Assim, um mesmo problema de direitos fundamentais pode apresentar-se perante uma ordem estatal, local, internacional, supranacional e transnacional (no sentido estrito) ou, com frequência, perante mais de uma dessas ordens, o que implica cooperações e conflitos, exigindo aprendizado recíproco (NEVES, 2009, p. 120-121).

Walter Claudius Rothenburg considera o diálogo de fontes uma das características do neoconstitucionalismo:

A interlocução do Direito Constitucional interno e estrangeiro, e destes com o Direito internacional, traduz um “diálogo de fontes” que, em termos de Direito Constitucional,é referido como “interconstitucionalismo” (CANOTILHO, 2006, p. 266), “transconstitucionalismo” (NEVES, 2009, p. 242ss) ou “cross constitucionalismo” (TAVARES, 2009), e é apontado como uma das características do constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo): a “tendência ‘expansiva’” do constitucionalismo, um “constitucionalismo transnacional” (ARAGON REYES, 2007, p. 38-39), “constitucionalismo supranacional” (PAGLIARINI, 2009, p. 126, com enfoque na experiência da União Europeia) ou – como tenho preferido dizer – um “constitucionalismo internacional”. Forma-se uma plataforma partilhada, com o “estabelecimento de uma espécie de ‘gramática’ jurídico-constitucional comum”, a partir da “aproximação cada vez maior entre as diversas ordens constitucionais nacionais”, como anota, com propriedade, Sarlet (2009, p. 167; 168). (ROTHENBURG, 2013, p. 685).

Uma das formas como esse diálogo de fontes vem se desenvolvendo é por meio do denominado controle de convencionalidade, a partir do qual se exige que juízes e outras autoridades dos países membros do SIDH, deixem de aplicar norma nacional contrária à CADH e à interpretação que a CorteIDH faz dela. Assim, o controle de convencionalidade pode ser definido como a obrigação que juízes e outras autoridades nacionais têm de “inaplicar aquellas normas domésticas que no se conforman con las cláusulas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como la interpretación que de éstas hace la misma Corte” (CONTESE, on-line).

Alguns autores, a exemplo de Mazzuoli (2013), ampliam o conceito de controle de convencionalidade de forma a incluir a obrigação que toda autoridade tem de não aplicar uma norma nacional contrária a qualquer tratado internacional ratificado pelo Brasil. Discorda-se dessa posição, tendo em vista que o controle de convencionalidade implica a sanção do Estado que descumpre a norma internacional ou a interpretação que a corte internacional fez dela em outro caso concreto. Verifica-se, portanto, que não é suficiente um tratado ratificado e uma corte internacional para afirmar a existência de um controle de convencionalidade, mas é necessário o reconhecimento da competência contenciosa da corte internacional por parte do Estado que ratificou o tratado. Nesse sentido, no caso do Brasil que apenas reconhece a competência contenciosa da CorteIDH, caberia afirmar a existência de um controle de convencionalidade apenas em relação à CADH e não, por exemplo, a respeito dos pactos da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Não se trata, contudo, de negar a imperatividade interna desse último tipo de documento internacional – se ratificado pelo Brasil - tendo em vista que sua obrigatoriedade está fundada no art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direitos dos Tratados, de 1969, ratificada pelo Brasil mediante o Decreto no 7.030, de 14 de dezembro de 2009 (BRASIL, 2009, on-line), que estabelece que um Estado não pode invocar direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado internacional ratificado. Considera-se, portanto, controle de convencionalidade apenas aquele realizado em relação à CADH e à interpretação que a CorteIDH faz dela.

O início da construção jurisprudencial do controle de convencionalidade pela CorteIDH remonta-se à elaboração das Opiniões Consultivas no 13/93 e no 14/94, quando a CorteIDH teve que se pronunciar a respeito da compatibilidade do ordenamento jurídico interno de alguns países em relação à CADH (REY CANTOR, on-line). No entanto, segundo Rey Cantor (on-line), foi só no caso Caso Las Palmeras v. Colombia (CORTEIDH, 2000, on-line), que, pela primeira vez, a CorteIDH realizou o controle de convencionalidade das normas internas de um Estado:

Cuando un Estado es Parte de la Convención Americana y ha aceptado la competencia de la Corte en materia contenciosa, se da la possibilidade de que ésta analice la conducta del Estado para determinar si la mesma se ha ajustado o no a las disposiciones de aquella Convención aún cuando la cuestión haya sido definitivamente resuelta en el ordenamento jurídico interno. La Corte es asimismo competente para decidir si cualquier norma del derecho interno o internacional aplicada por un Estado [...] es compatible o no con la Convención Americana. En esta actividad la Corte no tiene ningún limite normativo: toda norma jurídica es susceptible de ser sometida a este examen de compatibilidad. (CORTEIDH, 2000, on-line).

No entanto, a doutrina dominante considera o caso Almonacid Arellano e outros v. Chile, de 2006 (CORTEIDH, 2006, on-line), como o primeiro, tendo em vista a CorteIDH ter usado pela primeira vez a expressão controle de convencionalidade1 (SAGÜES, on-line). Nesse caso, o Estado chileno foi condenado por não ter investigado e sancionado os responsáveis pelo assassinato cometido por carabineros contra Luis Alfredo Almonacid Arellano no dia 16 de setembro de 1973. A vítima, de 42 anos, era professor de ensino fundamental e militante do Partido Comunista do Chile. O crime não foi investigado porque os autores foram beneficiados pelo Decreto Lei no 2.191, do 11 de abril de 1978 (CHILE, 1978, on-line), que anistiou todas as pessoas envolvidas em fatos criminosos dessa natureza cometidos entre o 11 de setembro de 1973 e o 10 de março de 1978.

Na sentença, a CorteIDH entendeu que, apesar de existir uma lei interna que concedia anistia aos autores desse tipo de crime, o Estado chileno tinha antes a obrigação de respeitar as normas da CADH

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CORTEIDH, 2006, on-line).

Verifica-se, portanto, a existência da obrigação dos Estados que ratificaram a CADH de efetivamente aplicá-la no âmbito interno, o que é, precisamente, denominado controle de convencionalidade.

A depender de como um Estado implemente o controle de convencionalidade internamente, o diálogo entre as cortes pode assumir diferentes modalidades. Nogueira Alcála (2013, p. 175), em texto sobre o diálogo entre a CorteIDH e a Corte Constitucional chilena, identifica seis tipos:

a) interpretação extensiva, na qual o juiz pátrio vai além da interpretação realizada pela CorteIDH;

b) interpretação inovadora, em que o juiz interno utiliza a CADH de uma forma interpretativa nova diante de um caso ainda não resolvido pela CorteIDH;

c) interpretação corretiva, ocorre quando os juízes pátrios modificam sua jurisprudência em virtude da tomada de posição da CorteIDH, a fim de evitar uma condenação do Estado;

d) interpretação receptiva, se dá quando há uma internalização das ratio decidendi das decisões da CorteIDH ao condenarem outros países;

e) interpretação neutralizante, quando se utilizam técnicas de distinguishing a fim de não aplicar o precedente da CorteIDH, mantendo a validade da norma nacional;

f) interpretação abertamente discordante do tribunal nacional em relação à interpretação dada pela CorteIDH.

Deve-se, entretanto, observar que o controle de convencionalidade não exclui o controle de constitucionalidade, na medida em que o primeiro objetiva aferir a validade de um ato ou norma nacional em relação a uma convenção (tratado) internacional; já, no segundo, verifica-se a validade de um ato ou norma interna em face da constituição.

Deste modo, além do conhecimento crítico da realidade brasileira e do impacto da axiologia dos direitos humanos tem sobre nosso ordenamento jurídico, pressuposto epistemológico da concretização dos direitos humanos, é também necessário o domínio, pelo intérprete, das técnicas do controle de convencionalidade. Isto porque os direitos humanos são extraídos dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, e, por isso, não se exige da jurisdição apenas um controle de constitucionalidade, com vistas a efetivar os direitos previstos na Constituição, mas também um controle de convencionalidade, com o objetivo de efetivar os direitos humanos previstos na ordem internacional. [...] Deste modo, em que pese a efetividade desta proteção internacional esteja calcada igualmente nos mecanismos de proteção internacional, os quais permitem a responsabilização internacional do Estado por violações de direitos humanos, é de se ponderar que a efetividade da proteção internacional recai sobremaneira no controle de convencionalidade das leis brasileiras. (TJPR, 2015, on-line).

Em decorrência dessas modalidades de controle, pode-se chegar a resultados diversos, a exemplo da compatibilidade de um ato ou norma nacional com a constituição, mas contrário à jurisprudência da CorteIDH, como aconteceu no julgamento da ADFP no 153 no qual o STF decidiu não revisar a Lei da Anistia – Lei no 6683/79 (STF, 2010, on-line), contrariando posição da CorteIDH firmada no caso Barrios Altos v. Peru (CORTEIDH, 2001, on-line).

VII

INCOMPATIBILIDAD DE LEYES DE AMNISTÍA CON LA CONVENCIÓN

41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

[…]

43. La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.

44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú

Especificamente no julgamento da ADPF no 153, ao não realizar o devido controle de convencionalidade, o STF desconsiderou a farta jurisprudência da CorteIDH sobre a anulação de leis de autoanistia e a imprescritibilidade de crimes contra a humanidade2. Por outro lado, a aplicação do controle de convencionalidade, se implementada, poderia ensejar um deslinde justo e digno ao julgamento, na medida em que traria à baila os casos assemelhados já decididos pela CorteIDH sobre a temática, garantindo a efetivação da concepção internacionalista dos direitos humanos e do intento de promoção de justiça aos moldes do disciplinado pela seara transicional (MAZZUOLI, 2013, p. 161).

4 Conclusão

Acompanhando a tendência mundial da busca pelo aprimoramento dos mecanismos de proteção dos direitos humanos, o Brasil incorporou, recentemente, dois novos institutos jurídicos: o bloco de constitucionalidade, definido como o conjunto de normas que junto com a constituição codificada de um Estado formam um bloco normativo de hierarquia constitucional, e o controle de convencionalidade, que determina a obrigação de toda autoridade pública de não aplicar uma norma interna se contrária à Convenção Americana de Direitos Humanos ou à interpretação que a Corte Interamericana de Direitos Humanas faça dela.

Apesar de o bloco de constitucionalidade brasileiro ter sido previsto no art. 5°, §2° do texto constitucional que entrou em vigor em 1988, o seu desenvolvimento doutrinário e aplicação jurisprudencial somente ganhou força após a EC no 45/2004, que acrescentou o §3° ao art. 5°, conferindo status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos aprovados seguindo o mesmo procedimento utilizado para a aprovação de emendas constitucionais. Essa demora na valorização do bloco de constitucionalidade pode ser atribuída ao receio de aceitar a existência de normas de hierarquia constitucional não criadas pelo constituinte nacional. De qualquer forma, essa deficiência vem sendo paulatinamente superada, como mostra recente decisão do Supremo Tribunal Federal em sede da ADI no 5.357 MC–DF, de novembro de 2015, na qual o Ministro Relator, Edson Fachin, fundamentou a constitucionalidade do Estatuto da Pessoa com Deficiência com base na hierarquia constitucional da Convenção Internacional de Pessoas com Deficiência, em virtude de ter sido aprovada nos moldes exigidos pelo art. 5°, §3°, formando, portanto, parte do bloco de constitucionalidade brasileiro e podendo, desse modo, servir de parâmetro para determinar a constitucionalidade das normas infraconstitucionais vigentes. Foi dessa forma que se assegurou, nesse caso concreto, o acesso de pessoas com deficiência às instituições públicas e privadas de ensino.

A respeito do controle de convencionalidade, verificou-se que ainda há controvérsias em torno a sua delimitação conceitual. Assim, para alguns autores o conceito do controle de convencionalidade implica a não aplicação de uma norma interna se contrária a qualquer tratado internacional ratificado pelo Estado brasileiro, enquanto que, para outros, só é possível falar desse controle nos casos em que seja reconhecida a competência contenciosa da corte internacional competente para aplicar a norma em discussão, já que o descumprimento dessa norma ou da interpretação que a corte faz da norma, deve acarretar a sanção do Estado. Desse modo, no tocante ao Brasil, só caberia falar de um controle de convencionalidade em relação à Convenção Americana de Direitos Humanos, na medida em que o Estado brasileiro apenas reconhece a competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanas. Essa controvérsia conceitual não é, entretanto, o único problema que atinge o controle de convencionalidade, mas a sua prática tem também enfrentado resistências, como mostra o caso emblemático relativo à constitucionalidade da Lei no 6683/79 - Lei de Anistia, pleiteada em sede da ADPF no 153, em 2010, na qual o Supremo Tribunal Federal desconsiderou a Convenção Americana de Direitos Humanos e a rica jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanas que considera as leis de autoanistia como violadoras de direitos humanos.

Essas situações mostram que, apesar de alguns avanços, tanto o bloco de constitucionalidade como o controle de convencionalidade ainda não são plenamente aceitos na prática jurisprudencial brasileira, o que confirma a necessidade de uma maior divulgação desses dois institutos, enquanto mecanismos protetores de direitos humanos, objetivo precípuo da atuação de todo Estado autoproclamado democrático.

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Block of constitutionality and control of conventionality:
strengthening the protection of human rights

Abstract

The purpose of this article is to demonstrate the relevance of the block of constitutionality and the control of conventionality to protect of human rights in Brazil, from the showing of the conceptual and practical aspects. To this end, bibliographic and documentary research was carried out in national and international doctrine, legislation and jurisprudence. After analyzing the data, it was found that there is still, in Brazil, some distrust in using both institutes, which can be attributed to unfamiliarity of its benefits and the fear of using international treaties as parameters for the non-application of internal rules, situation to be urgently overcome.

Keywords: Block of Constitutionality. Inter-American Human Rights System. Control of Conventionality.

Recebido: 16/06/2016.

Aprovado: 22/09/2016.

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