Entre a doutrina da situação irregular e a da proteção integral: o conceito de vulnerabilidade e a aplicação de medidas socioeducativas a partir da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

Between the doctrine of the irregular situation and the integral protection: the concept of vulnerability and the application of socio-educational measures based on the jurisprudence of the Superior Court of Justice

Ana Paula Motta Costa(1); Sofia de Souza Lima Safi(2); Roberta Silveira Pamplona(3)

1 Doutora em Direito pela PUC/RS (2011). Docente do PPGD-Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS e do PPGD – UniRitter. Coordena Projeto de Pesquisa inscrito no CNPQ e Projetos de Extensão Universitária.
E-mail: [email protected]

2 Mestra em Psicologia Social e Institucional da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS.
E-mail: [email protected]

3 Mestrado em andamento em Sociologia na Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS.
E-mail: [email protected]

Resumo

A partir da problematização da noção de vulnerabilidade social enquanto possível herança da doutrina da situação irregular, o presente trabalho estuda a utilização desse termo nos processos de ato infracional, buscando verificar em quais situações ele é utilizado. Tal trabalho justifica-se diante da mudança de paradigma que ocorreu no olhar sobre a juventude a partir do Estatuto da Criança e do Adolescente. Para tanto, foi realizada uma pesquisa nas decisões do Superior Tribunal de Justiça que tratavam do tema. Primeiramente, foi realizada uma classificação inicial em que se percebeu que o aspecto do jovem mais utilizado nas decisões que definiram uma situação de vulnerabilidade era o envolvimento com outros atos infracionais ou o “envolvimento tidos como moralmente escusos”. Constatou-se, ainda, a utilização do termo como forma de abarcar situações abstratas da vida dos jovens. Por fim, verificou-se que a situação de vulnerabilidade pode servir de fundamento para a aplicação de uma medida socioeducativa mais gravosa.

Palavras-chaves: Adolescentes. Vulnerabilidade. ECA. Controle social.

Abstract

Drawing from the term ‘vulnerability’ as a possible heritage from the “doctrine of the irregular situation”, the present work studies the different applications of the term in legal processes of juvenile offenders. Such research is justified due to the new Brazilian ‘Child and Adolescent Statute’ and its new legislation. From the analysis of decisions from the Superior Court of Justice dealing with vulnerability a classification was elaborated. According to pre-stablished criteria, vulnerability was classified according to the meaning used by the Superior Court of Justice (health, social context, educational level). From this analysis, it was realized that one of the most important aspects of court decisions on juvenile offenders in a vulnerability situation was the involvement with other infractions or the “morally mischievous involvement”. The term was also found to be used as a way to cover almost any abstract situations in the life of young people, and as a consequence, serve as a basis for a more severe socio-educational measure, justifying incarceration and social control of youth.

Keywords: Youth. Vulnerability. Statute of Children and Adolescents. Social control.

1 Introdução

O presente trabalho busca investigar como o conceito vulnerabilidade social é articulado na justiça penal juvenil no Brasil. Objetiva-se investigar como este conceito vem sendo utilizado pelos julgadores para decidir casos de ato infracional, e se existiria uma herança da doutrina da situação irregular na forma em que o conceito é empregado. Considera-se, para isso, que o discurso sobre a juventude com frequência apresenta-se ambíguo, por meio do qual se propaga que a criança deve ser protegida, mas também contida, a fim da manutenção da ordem social. Esta ambiguidade na defesa da criança e da sociedade guarda relação com certa percepção de infância que ora está em perigo, ora é perigosa (RIZZINI, 2011, p. 26). Da mesma forma, no geral, a população jovem do país está constantemente exposta à violência (ALVAREZ, 2013, p. 89), ao mesmo tempo em que são representados como os maiores autores de violência. Entretanto, é inegável que tais representações (em perigo versus perigosa) são invariavelmente atreladas à infância das classes populares. Ademais, a mudança de paradigma sobre a juventude a partir do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/1990), que busca evitar a institucionalização dos jovens apenas por sua situação irregular (MÉNDEZ, 1998) – como era prescrito no Código de Menores (Lei 6.697/ 1979) -, prevê que a aplicação das medidas socioeducativas não possa ter como justificativa a situação de vulnerabilidade na qual o jovem se encontra. Sendo assim, considerando o papel crucial que o discurso jurídico possui nesse âmbito (ALVAREZ, 1989, p. 15), é necessário aferir como o Poder Judiciário decide os casos de justiça penal juvenil.

A presente pesquisa analisou 48 acórdãos que empregaram o termo vulnerabilidade por meio da plataforma virtual do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A seleção das decisões ocorreu a partir da utilização de duas palavras-chaves: “vulnerabilidade” e “ato infracional”. Sendo assim, as decisões foram filtradas pelo próprio website1 do Tribunal que resultou em um total de 48 decisões que constavam tais palavras. As decisões utilizadas foram pesquisadas no dia 10 de janeiro de 2017. A partir da busca realizada, as decisões que tratam do tema correspondem ao período de 16/11/2010 a 19/09/2016. Optou-se pelas decisões do Superior Tribunal de Justiça, visto que é o Tribunal responsável pela interpretação das leis infraconstitucionais e, portanto, pela interpretação do ECA. Ainda, diante da celeridade dos processos relativos à aplicação de medidas socioeducativas, é incomum que tais casos tenham acesso ao Supremo Tribunal Federal, sendo o STJ a instância a dar a última decisão. Com isso, as suas decisões sobre o tema tornam-se orientadoras para os tribunais de primeira instância – e, de certa forma, guiam nacionalmente a interpretação do ECA pelo judiciário. Entende-se, com isso, que a orientação do STJ é um parâmetro para estudar a atuação do Estado no âmbito penal juvenil.

O objetivo é avaliar em quais situações tal termo é utilizado e, por consequência, se existe um consenso sobre seu significado no poder judiciário. Por se tratar de um conceito que não possui definição normativa (nem em lei e nem em jurisprudências), fez-se necessário verificar se há alguma flexibilização e argumentação sobre o conceito de vulnerabilidade que abrange os diversos e heterogêneos processos. O artigo também busca analisar se tal conceito extralegal é utilizado como justificativa para a intervenção estatal punitiva nos casos com adolescentes, isto é, a aplicação de uma medida socioeducativa de internação ou meio aberto, visto que estudos anteriores (MINAHIM; SPOSATO, 2011, p. 293) já apontaram para a banalização do uso da internação.

2 Juventude e vulnerabilidade social

O tema da juventude na conjuntura brasileira é atravessado por múltiplos fatores que influenciam sua situação atual, sendo marcada por questões como a violência e a inacessibilidade a direitos básicos (saúde, educação, habitação, etc.). Por se tratar de uma temática complexa, podendo ser abordada por diversas óticas, a construção do presente estudo busca delimitar o tema da juventude e do conceito de vulnerabilidade social. Para pensar a vulnerabilidade social, pode-se, inicialmente, definir o termo como o resultado negativo da relação entre a disponibilidade dos recursos materiais ou simbólicos em relação aos seus atores, sejam eles indivíduos ou grupos. Da mesma forma, a impossibilidade de acesso à estrutura de oportunidades sociais, econômicas, culturais que proveem do Estado, do mercado e da sociedade. Esse resultado traduz-se em debilidades ou desvantagens para o desempenho e mobilidade social dos atores envolvidos (ABRAMOVAY, 2002, p. 29). A vulnerabilidade é entendida, de forma geral, como uma relação entre recursos e pessoas, sendo o acesso aos recursos o elo da ligação. Assim, o contexto de vulnerabilidade social dificulta que seus atores consigam acessar os bens materiais na realidade em que se encontram. Com isso, pensa-se a vulnerabilidade como o não-acesso a determinados insumos - educação, trabalho, saúde, lazer e cultura -, que são recursos fundamentais para os jovens (ABRAMOVAY, 2002, p. 33). Considera-se que a vulnerabilidade ocorre em relação a algo, não sendo uma característica constante que acompanha a pessoa. Nesse sentido, não se fala em uma pessoa vulnerável, mas em uma pessoa em contexto de vulnerabilidade, sendo que as condições de uma dada situação impossibilitam seu acesso a determinado recurso.

As reflexões produzidas neste tópico conduzem, portanto, à problematização da visão do Estado sobre a “questão da juventude” e o conceito de vulnerabilidade social, bem como dos efeitos que este olhar pode causar enquanto discurso de saber normalizador. Para Sposito e Carrano (2003, p. 18) as políticas públicas e ações do Estado podem provocar uma modulação nas imagens que a sociedade faz da juventude. Para os autores, além das políticas refletirem a maneira dominante que a sociedade concebe a juventude, elas também podem influenciar e formar novas representações da condição juvenil. Frezza, Maraschin e Santos (2009, p. 314) discutem a subjetividade do conceito de vulnerabilidade social, pois, ao invés de se destacar as demandas e potencialidades da juventude, o conceito lhe confere o status de possíveis jovens em/de risco. No entendimento das autoras, opera-se com um “futuro virtual” de marginalização, isto é, os jovens enquanto possíveis causadores de problemas sociais, de modo que o futuro temido passa a ser o presente deles.

Coimbra, Bocco e Nascimento (2005, p. 4), de outra parte, problematizam a concepção desenvolvimentista de vertentes psicologizantes que concebem fatores intrínsecos à adolescência, os quais formariam uma “identidade adolescente” idealizada. Essa “identidade adolescente” tem modelado e homogeneizado a juventude, excluindo a multiplicidade desses sujeitos. Entretanto, as autoras apresentam a contradição de que se por um lado a lógica desenvolvimentista homogeneíza a adolescência como uma etapa universal, por outro “a lógica individualista e culpabilizante da subjetivação capitalística vai dizer que o modo como cada um enfrenta e resolve tal fase será determinado pelo próprio indivíduo e por sua capacidade, ou falta dela, para lidar com as questões de seu desenvolvimento” (COIMBRA; BOCCO; NASCIMENTO, 2005, p. 6). Essa lógica individualista e culpabilizante tem delineado discursos divergentes sobre as juventudes. Dependendo da posição social que um jovem ocupa, serão depositadas diferentes qualificações e expectativas culturais nele. Isso acaba por gerar diferentes leituras de um ato ou de um comportamento de um sujeito adolescente dependendo da situação financeira em que vive: à juventude de classes sociais menos abastadas recai o estigma da vulnerabilidade, do risco, da violência e marginalização. E, em geral, é para essa juventude que se destinam as políticas públicas e legislações. Sposito, Silva e Souza (2006, p. 20) sustentam que a lógica dominante acaba por separar os ditos adolescentes vulneráveis/em/ de risco dos outros jovens que não são massivamente vigiados pelo Estado; e que “o tema do desemprego aparece associado ao combate ao crime e ao tráfico que ‘arrebanha’ jovens desocupados”. (SPOSITO; SILVA; SOUZA, 2006, p. 243). Frezza, Maraschin e Santos (2009, p. 315) apontam como políticas de oportunidades de trabalho para jovens pobres têm servido de justificativa relacionada ao discurso da marginalização, ressaltando como a falta de ocupação/atividade ou atividades consideradas subempregos são vistos como um caminho inevitável à delinquência e criminalização.

Rizzini (2011, p. 16) expõe como as políticas sociais destinadas à infância e adolescência têm servido como táticas de regulação e normatização da população jovem (e marginalizada). Nesse mesmo sentido, ao abordar o controle sociopenal de adolescentes, Emílio García Méndez (1998, p. 63) aponta a prática de segregação dos adolescentes como forma de exercer a proteção deles. Ainda, ao tratar especificamente da privação de liberdade, o autor aborda a construção da etiqueta do “menor delinquente-abandonado” que se conforma com uma intervenção estatal discricionária (MÉNDEZ, 1998, p. 106), visto que não há diferenciação entre o jovem que comete delitos e o que foi abandonado. Nesse ponto, a questão da juventude em contexto de vulnerabilidade social é vista sob a ótica da intervenção estatal que segrega, não sendo abarcada em suas diversas demandas como saúde, lazer, e cultura.

3 Da situação irregular à proteção integral: políticas e legislações

Em decorrência do cenário democrático internacional emergente ao final da 2ª Guerra Mundial, a infância passou a ser olhada de outra maneira. Em 1959, com a Declaração Universal dos Direitos da Criança2, legitimou-se a valorização da infância e o reconhecimento da criança enquanto sujeito de direitos pela ONU, devendo ser protegida contra a exploração no trabalho e o abandono, e entendendo-a como pessoa em desenvolvimento. Essa referência histórica marca a produção discursiva sustentada sobre os direitos universais das crianças e adolescentes, escancarando o distanciamento entre o posicionamento internacional e a atuação brasileira daquele momento em relação à infância.

Em 1964, início da ditadura militar brasileira, é criada pelo Poder Executivo a Fundação Nacional do Bem Estar do Menor (FUNABEM), como uma tentativa de orientações de alcance nacional. Durante a fase autoritária e tecnocrática da ditadura, o Estado expande sua atividade como produtor e como agente canalizador de recursos para o mercado de trabalho.

No período da ditadura militar foi aprovado o Código de Menores de 1979 (Lei nº 6.697), o qual adotou a doutrina da situação irregular. A doutrina previa uma série de situações de privações de direitos em que uma criança ou adolescente pudesse estar e, em razão das quais, era cabível receber ações do Estado - intervenções jurídicas. Entretanto, os jovens eram tidos como objetos de medidas judiciais, e não como sujeitos de direitos. Segundo o Código de Menores, estava em situação irregular a criança (ou adolescente):

Art.2º I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; II - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; b) exploração em atividade contrária aos bons costumes; IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI - autor de infração penal. (BRASIL, 1979).

O Código de 1979 manteve a lógica de vigilância da infância e adolescência a partir da ideia de tutela menorista, que atuava como a apropriação legítima e monopolizada da proteção dos menores por instituições, isto é, passava-se a institucionalizar como forma de proteção. O funcionamento da doutrina da situação irregular atuava a partir da centralização do poder de decisão na figura do juiz de menores com competência discricionária. Para isso, a própria Lei 6.697/79 dispunha que o juiz deveria declarar a situação irregular dos jovens (SARAIVA, 2003, p. 44). A situação conjuntural da infância pobre servia como argumento para a intervenção estatal. Sendo assim, as internações constituíam verdadeiras privações de liberdade, por motivos vinculados à mera falta ou carência de recursos materiais. (MÉNDEZ, 1998, p. 26).

A celebração do Ano Internacional da Juventude pelas Nações Unidas em 1985 teria impulsionado a criação e implantação de políticas públicas específicas para a juventude, principalmente àquela considerada marginalizada, ser incorporada como ferramenta produtiva para a sociedade. Segundo Sposito e Carrano (2003, p. 30), a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei nº 8.069/ 1990) induziu a elaboração de políticas sociais especificamente destinadas à infância e adolescência — principalmente por meio da Secretaria Nacional de Direitos Humanos do Ministério da Justiça. Visando a garantir os interesses e direitos das crianças e adolescentes, a Doutrina Cidadã de Proteção Integral começou a substituir a ideologia da Situação Irregular.

Para concretizar a garantias de direitos dessa população, os programas e políticas estatais - principalmente na área da Política Pública de Assistência Social - passam a atuar na prevenção básica de situações de risco e vulnerabilidade social. Ainda que o ECA não aborde especificamente o termo vulnerabilidade social, tratando mais de condições de riscos, é a partir desta concepção que se baseiam as diretrizes de políticas para o trabalho de prevenção com a juventude. A noção de vulnerabilidade social dentro dos documentos estatais aparece mais explicitamente nas orientações técnicas sobre o Serviço de Proteção e Atendimento Integral à Família (PAIF, 2012). O documento reconhece a complexidade do conceito, definindo a vulnerabilidade como uma situação relacionada à fragilidade de relações sociais, inserção no mercado de trabalho, e ao acesso a serviços públicos e proteção social (CRUZ; HILLESHEIM, 2016, p. 300):

[A Proteção Social Básica] Destina-se à população que vive em situação de vulnerabilidade social decorrente da pobreza, privação (ausência de renda, precário ou nulo acesso aos serviços públicos, dentre outros) e, ou, fragilização de vínculos afetivos – relacionais e de pertencimento social (discriminações etárias, étnicas, de gênero ou por deficiências, dentre outras). (BRASIL, 2012, p. 33)

A vulnerabilidade à pobreza está relacionada não apenas aos fatores da conjuntura econômica e das qualificações específicas dos indivíduos, mas também às tipologias ou arranjos familiares e aos ciclos de vida das famílias. Portanto, as condições de vida de cada indivíduo dependem menos de sua situação específica que daquela que caracteriza sua família. No entanto, percebe-se que na sociedade brasileira, dada as desigualdades características de sua estrutura social, o grau de vulnerabilidade vem aumentando e com isso aumenta a exigência das famílias desenvolverem complexas estratégias de relações entre seus membros para sobreviverem.” (BRASIL, 2012, p. 42)

A condição/situação de vulnerabilidade, portanto, não se constitui como característica própria da criança ou do adolescente, afastando-se da abordagem da situação irregular. Ela é pensada como o resultado de contingências sociais, econômicas e políticas que recairá sobre os sujeitos. A partir desta perspectiva, retira-se a visão de responsabilidade do jovem, pois a vulnerabilidade não diz de sua conduta, e sim encontra-se em situação em que está exposto à vulnerabilidade (REIS; GUARESCHI; HÜNING; AZAMBUJA, 2014, p. 587). Entretanto, Reis, Guareschi, Hüning e Azambuja apontam que a noção de vulnerabilidade ainda possibilita mecanismos que permitem categorizar “indivíduos, famílias e situações, que servem de apoio para tomar decisões que afetam a vida das organizações e das pessoas” (2014, p. 589). Os autores argumentam que a noção de vulnerabilidade social não se limita a uma categorização ao nível econômico, mas passa também por organizações políticas, de raça, etnia e orientação sexual.

Ao tratar como um futuro inevitável, tomam-se as providências pertinentes para garantir a ordem social, providências essas com o dúbio caráter de prevenção/punição, pois as condições de vulnerabilidade podem transformar e taxar o jovem em desempregado, agressor e transgressor da lei. Este “vir-a-ser” decorrente da situação de vulnerabilização orienta a visão do Estado sobre como lidar com a “questão da juventude”, tanto em ações jurídicas quanto na construção de projetos e programas de políticas públicas.

Dessa forma, essa posição subjetivada de vulnerabilizados socialmente, ao invés de destacar as demandas dos jovens e a potencialidade de transformação das condições atuais indesejadas por esses jovens — inclusive com a participação deles –, lhes é conferida uma virtualidade de causadores de problemas sociais. (FREZZA; MARASCHIN; SANTOS, 2009, p. 321)

Em contrapartida, o ECA orienta para uma especialização das políticas para “crianças e adolescentes sujeitos às medidas de proteção especial” e aos “adolescentes sujeitos às medidas socioeducativas” (SCHUCH, 2005, p. 70), ou seja, o ECA prevê a intervenção judicial em hipóteses taxativas, como é o caso dos adolescentes autores de ato infracional. Nesse sentido, o texto legal busca eliminar as internações de jovens não vinculadas à prática de delitos ou contravenções (MÉNDEZ, 1998, p. 33). Nesse ponto, apesar da mudança de paradigma, as taxas de restrição e privação de liberdade dos jovens entre 2008 e 2012 aumentaram, sendo que de 2010 a 2011, houve um aumento de 10,6% nas taxas de restrição e privação de liberdade; ao passo que entre 2011 para 2012, o aumento foi de 4,7% (BRASIL, 2012). Conjuntamente, constatou-se que, conforme os dados nacionais, a internação ainda é a medida mais aplicada (BRASIL, 2012). Do ponto de vista da estrutura de funcionamento e às unidades de cumprimento das medidas, percebe-se que o número de vagas nas unidades socioeducativas é inferior ao número de adolescentes internados. A taxa de ocupação média no Brasil é de 102%, sendo que os piores índices encontram-se no Ceará (221%), Pernambuco (178%) e Bahia (160%), o que deixa clara a superlotação do sistema (CNJ, 2012).

A alta taxa de encarceramento juvenil é um ponto relevante quando se fala sobre a institucionalização da juventude, ainda que o ECA tenha a previsão legal da excepcionalidade das medidas restritivas de liberdade no seu artigo 1213. A medida de internação é entendida como a sanção mais grave a ser aplicada e, ainda que tenha semelhanças com a ideia de punição do cárcere reservada para os adultos, é pautada pelo princípio da socioeducação. É dentro desse questionamento que se aponta o desenvolvimento de uma cultura ambígua - proteção e punição - que vigora dentro dos tribunais da justiça juvenil. O adolescente que responde a um processo por um ato infracional acaba tornando-se objeto de compaixão-repressão. Em nome de uma suposta compaixão, opta-se pela intervenção estatal, ainda que na figura da medida socioeducativa (MÉNDEZ, 1998, p. 190). Apesar da mudança de paradigma, essa hibridez da medida ainda está presente, podendo resultar em uma aplicação ambígua do ECA: a intervenção estatal não é entendida univocamente como punição, ainda que se responsabilize individualmente o adolescente pelo ato praticado. Com isso, justifica-se o questionamento sobre quais situações o termo vulnerabilidade social é utilizado e quais os usos que os julgadores fazem do mesmo.

4 A análise das decisões

4.1 O universo da pesquisa: triagem e classificação

No âmbito jurídico, os tribunais superiores possuem legitimidade de dizer qual a interpretação sobre o tema que deve prevalecer entre as diversas possibilidades adotadas pelos operadores do Poder Judiciário em nível nacional. Sendo assim, as decisões judiciais do Superior Tribunal de Justiça colocam-se como parâmetro dentro do próprio aparato estatal em relação ao tema da justiça juvenil. A partir desse recorte institucional, foi realizada a busca das decisões nas quais constassem as palavras-chave “ato infracional” e “vulnerabilidade”, preenchidas no campo de pesquisa do website do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ressalta-se que foram excluídas as decisões monocráticas - quando apenas um ministro decide o caso - visto que, nesses casos, não há possibilidade de divergência ou discussão sobre o caso4. As palavras utilizadas na busca não precisavam apenas constar na ementa - o resumo da decisão -, podendo ter sido utilizadas ao longo da fundamentação. As decisões foram coletadas no dia 10 de janeiro de 2017, tendo sido encontradas na data 49 decisões. Dentro dessas, foi desconsiderada uma decisão por não se tratar da prática de ato infracional, e sim de uma vítima5 de ato infracional de estupro, a qual foi descrita como em situação de vulnerabilidade. Com isso, foram obtidas 48 decisões com as palavras-chaves utilizadas no STJ, sendo que a decisão mais antiga localizada era datada de outubro de 2010, e a mais recente de setembro de 2016. Para os fins de análise que seguem, utilizou-se a totalidade das decisões encontradas.

Após essa triagem, foram coletados dados gerais como: o número do processo; o tipo de recurso; o ato infracional; e se a decisão dizia respeito à aplicação de medida socioeducativa ou à manutenção ou progressão da medida6. Também foram consideradas as possíveis dimensões que a palavra vulnerabilidade poderia abarcar em relação aos adolescentes, de acordo com o que o termo era relacionado nos acórdãos. Em princípio, destacou-se os seguintes significados atribuídos à expressão, destacando-os para a utilização na pesquisa como categorias de análise i) família; ii) saúde; e iii) educação. Além dessas, outras 4 dimensões foram observadas para identificar a vulnerabilidade dos jovens na leitura das decisões pesquisadas, as quais também foram destacadas como categorias de análise: iv) o envolvimento com outros atos infracionais ou “envolvimentos tidos como moralmente escusos”; v) circunstâncias pessoais; vi) o contexto inserido; ou vii) não especificou a palavra vulnerabilidade. Por fim, verificou-se a possível utilização de algum conceito de vulnerabilidade para fundamentar a intervenção punitiva estatal (a aplicação de medida socioeducativa).

Em primeiro lugar, cumpre apontar que 47 (98%) decisões tratavam sobre qual medida deveria ser aplicada, após a condenação do adolescente. Tratam-se de decisões em que se poderia aplicar qualquer uma das medidas previstas no ECA. Apenas uma decisão foi sobre a aplicação da internação provisória, que é quando o adolescente fica internado antes da sentença, conforme previsto no artigo 108 do ECA7.

4.2 As dimensões do conceito de vulnerabilidade nas decisões

Entre as 48 decisões, observou-se que o conceito era utilizado de forma ampla e indiscriminada, abarcando diversas situações e sentidos. De forma geral, o conceito apareceu mais vinculado aos casos de reiteração de ato infracional, ou de um envolvimento do jovem com o “mundo do crime”. A segunda dimensão em que o conceito foi mais associado deu-se nos casos de “circunstâncias pessoais” do agente - as quais evidenciaram uma situação de vulnerabilidade. Observou-se que haviam decisões que, inclusive, associavam a vulnerabilidade a dimensões variadas. Algumas das decisões, também, descreviam a situação do jovem em diferentes dimensões e aspectos da sua vida e, ao fim, definiam aquilo como situação de vulnerabilidade.

Sendo assim, foi possível elencar qual dimensão o conceito de vulnerabilidade foi mais associado, mas ela poderia não aparecer isolada, sendo considerada conjuntamente com outros aspectos, conforme a tabela abaixo:

Família:	Saúde:	Educação:	Envolvimento com outros atos infracionais:	Contexto inserido:	Circunstâncias pessoais:	Não definido:
11 (22,9%)	15 (31,25%)	16 (33,33%)	33 (68,75%)	3 (6,25%)	24 (50%)	1 (2,08%)

Diante dos dados levantados, faz-se importante analisar como essas dimensões eram conceituadas e desenvolvidas pelos julgadores. A análise das decisões possibilita avaliar se os julgadores estão dentro de um consenso para a utilização desse conceito.

4.2.1 Família, saúde e educação

De forma geral, os julgadores consideraram a família como elemento a evidenciar a vulnerabilidade do jovem por ter sido incapaz de prevenir a prática do ato infracional e, ainda, apontavam que o jovem poderia continuar a delinquir caso continuasse com a família. Tal entendimento pode ser vislumbrado no seguinte trecho de uma decisão:

Não somente isso, como observado, a família não está estruturada, do ponto de vista psicossocial, para o bom ajustamento do menor, em clara situação de vulnerabilidade, já que o genitor cumpre pena no regime fechado pela prática de roubo e a genitora, após período no regime fechado por tráfico de drogas, encontra-se em livramento condicional8.

Nesse sentido, destaca-se fragmento da decisão HC 211.454 - SP em que o julgador fundamentou que a medida em meio aberto seria descabida justamente pela conjuntura familiar:

Ademais, as informações constantes dos autos demonstram que “a família [do Paciente] não se mostra apta a educá-lo e a contê-lo adequadamente, o que vale dizer não possuir respaldo familiar adequado, circunstância esta última de se exigir para uma eventual imposição de medida em meio aberto, tanto assim que o adolescente vem reincidindo reiteradamente”.

Nessa mesma lógica, foram usados termos como “falta de controle e autoridade dos pais”9 ou, ainda, a “falta de estrutura da família”10. Vislumbra-se nessas decisões um julgamento moral da família dos jovens como possível motivo para a prática de novos delitos, e, portanto, o jovem iria ser melhor ressocializado em uma instituição estatal. Tal interpretação, inclusive, é contrária ao modelo de família acolhido pela Constituição Federal de 1988, visto que a família passa a ser um ambiente com mais horizontalidade entre pais e filhos (COSTA, 2015, p. 148). Ademais, o argumento da família é, em regra, construído com outros fatores da vida do jovem que, nos termos dos julgados, culminam na situação de vulnerabilidade. Tais fatores em conjunto são utilizados para justificar a medida mais gravosa (internação) em detrimento das outras medidas:

Por outro lado, mostra-se devidamente fundamentada a aplicação da medida socioeducativa de internação, tendo o magistrado, a par da gravidade do ato infracional, relatado as condições pessoais e sociais do paciente, ressaltando a ausência de apoio dos genitores.11

Vale destacar que em uma única decisão configurou-se a vulnerabilidade a partir do âmbito familiar em caso expresso de violência doméstica que o jovem sofria e, portanto, não poderia mais conviver com a família. Nesse caso, foi aplicada medida protetiva.12 Dessa forma, o contexto familiar apareceu, em regra, como motivo para o afastamento do jovem por meio da aplicação de medida socioeducativa mais gravosa. Para tais situações, ocorreu um juízo de valor sobre a estrutura familiar, não especificando motivos concretos para que o afastamento da família fosse visto como algo positivo. Sendo assim, a descrição genérica negativa da família reforçou a aplicação de uma medida socioeducativa nos casos pesquisados, ao passo que a descrição de uma situação com mais elementos sobre o contexto familiar resultou em uma intervenção mais direta na situação com a aplicação de medida protetiva.

A dimensão de saúde dos adolescentes foi associada à situação de vulnerabilidade, em geral, em função do uso de entorpecentes. As decisões consideraram que o uso de drogas indicava a situação de vulnerabilidade e, por isso, seria cabível a medida socioeducativa aplicada. Nesse sentido, a maioria das decisões justificava a imposição de medida restritiva de liberdade, a internação ou a semiliberdade, como forma de afastar o jovem de tal situação. Neste sentido:

Envolveu-se com o tráfico de drogas na adolescência, bem como fez uso de substâncias como maconha e cocaína. Possui ainda convívio com jovens envolvidos infracionalmente. Necessário que o adolescente reflita sobre seu comportamento, manifestamente antissocial, para que sinta as consequências de seus atos e pare de infracionar. Medida em meio aberto representaria o verdadeiro descaso estatal para com o adolescente e com a sociedade. Por tais circunstâncias é que se justifica a excepcionalidade da medida imposta13.

Entretanto, ressalta-se que, das quinze decisões que tratavam sobre saúde, duas delas consideraram ser descabível tratar tal situação a partir da medida socioeducativa de internação, utilizando tal argumento para aplicação de medida protetiva aos jovens pelo uso de entorpecentes. Em um desses casos14, os julgadores entenderam correta a aplicação da medida protetiva de acompanhamento psicológico e tratamento pelo uso de drogas (art. 101, V e VI, do ECA). Por fim, decidiram por aplicar medida mais branda, a semiliberdade, visto que o ato praticado era furto e o jovem apresentava apenas um registro anterior pela prática de ato infracional - assim, o uso de entorpecentes não foi utilizado para fundamentar uma internação do jovem.

Em uma das decisões que abordou esta dimensão, não foi utilizado, exclusivamente, o uso de entorpecentes como uma questão de saúde que caracterizaria uma situação de vulnerabilidade social. Tal caso tratava-se de uma adolescente grávida15, apontando-se que a jovem, por estar grávida e ser usuária de entorpecentes, poderia beneficiar-se de medidas protetivas e, ainda, seria incabível a internação, sendo aplicada a semiliberdade. Percebe-se, com isso, duas visões divergentes que os próprios julgadores apresentaram sobre questões de saúde. Em algumas decisões, o uso de entorpecente justificou a aplicação de medida mais extrema a fim de que o jovem fosse afastado da rua, espaço em que poderia consumir drogas. Por outro lado, também foi utilizado para justificar a não aplicação de medida socioeducativa mais gravosa pela questão da saúde, resultando na decisão pelo tratamento destinado ao uso de entorpecentes. Ou seja, ainda que o uso de entorpecentes seja utilizado para descrever uma situação de vulnerabilidade social, ele pode ensejar consequências diferentes para os jovens.

A situação de vulnerabilidade, para os julgadores, também pode estar ligada ao abandono/evasão escolar, bem como a não inserção do jovem no mercado de trabalho formal. Tais situações não foram capazes de fundamentar a aplicação de uma medida socioeducativa por si só nos casos analisados. Porém, tal argumento é utilizado como fundamentação ao longo das decisões, reforçando a imposição de medida mais severa. Sobre isso, ilustra-se com o texto abaixo:

Por outro lado, faz-se mister frisar que o paciente, no momento da apreensão, não estudava nem trabalhava. Tais circunstâncias, embora insuficientes para, por si sós, justificarem a aplicação da medida mais severa, reforçam a necessidade de sua imposição16.

A partir do ideal da ressocialização, os julgadores argumentam que a medida restritiva de liberdade impede que o jovem interrompa os estudos. Sobre isso, ilustra-se tal ponto com o trecho abaixo:

Feitas tais considerações, verifica-se, pois, que a medida socioeducativa de SEMILIBERDADE, dentre aquelas dispostas no art. 112 do Estatuto infanto-juvenil, mostra-se como a mais adequada ao caso dos jovens. Ademais, a imposição de outra medida que não seja a semiliberdade será ineficaz para promover a ressocialização dos adolescentes. A medida propiciará aos jovens a continuidade aos estudos, pois passarão a semana toda na casa de semiliberdade, dificultando sua evasão da escola, além de sua profissionalização, através de cursos técnicos como marcenaria, carpintaria, informática e outros que os habilitem a ingressar no mercado de trabalho, quando finalmente voltarem a viver em sociedade17

Quanto à educação como profissionalização, utilizada no fragmento de decisão a cima, é importante considerar que, para a UNESCO, a vulnerabilidade dos jovens tem-se traduzido em altas taxas de desemprego (ABRAMOVAY, 2002, p. 48), podendo atingir, em alguns países da América Latina, mais de 20% dos jovens entre 15 a 24 anos. Da mesma forma, além do desemprego, outro aspecto no que se refere ao trabalho é a distribuição de um grande número de jovens em postos de trabalho pouco remunerados, muitas vezes situados no mercado informal (2002, p. 50), demonstrando uma situação conjuntural. Com isso, percebe-se que para os julgadores a institucionalização do jovem seria capaz de ‘sanar’ as situações de desemprego e de informalidade através da profissionalização que ocorreria na execução de uma medida socioeducativa. A possibilidade de entrada no mercado de trabalho e a permanência na escola seriam argumentos para justificar a aplicação de uma medida socioeducativa. Questiona-se se é somente por meio da medida socioeducativa que jovens poderão ter seus direitos de acesso à plena educação e ao trabalho garantidos na visão dos julgadores.

4.2.2 Atos infracionais e circunstâncias pessoais

Os jovens que já cometeram outro ato infracional ou aparentavam estar envolvidos no “mundo do crime” foram os casos mais definidos como em situação de vulnerabilidade. Em muitas decisões, a vulnerabilidade era descrita apenas por esse aspecto. Sendo assim, ao contrário dos fatores anteriores, que apareciam em combinação com outros, o envolvimento em atos infracionais constituía, em alguns julgados, argumento isolado para tal classificação. Destaca-se os seguintes trechos a fim de exemplificar:

Mostra-se devidamente fundamentada a decisão que, levando em consideração a gravidade concreta do ato infracional e a real situação de vulnerabilidade do adolescente (com registro de várias infrações e medidas socioeducativas anteriores), impõe-lhe o regime de semiliberdade18.

A vulnerabilidade do adolescente - apreendido com 2 quilos e 820 gramas de maconha (2 quilos e 15 gramas em 2 tijolos e 805 gramas em 49 invólucros) e 730 gramas de crack (255 gramas em uma porção a granel e 475 gramas em 1.110 invólucros) -, que anteriormente se envolveu reiteradamente em atos infracionais graves, demonstra que ele necessita de um acompanhamento mais efetivo19.

Dentro desse quadro, as medidas de restrição de liberdade eram justificadas por fundamentos como o que diz que a “vulnerabilidade do adolescente, que reiteradamente se envolveu em diversos atos infracionais graves, demonstra que ele necessita de um acompanhamento mais efetivo” - no caso, a aplicação da medida mais gravosa20. Sobre esse ponto, é importante salientar que, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, 1990), a medida mais gravosa pode ser imposta nos casos de reiteração de delitos graves, ou seja, a partir do próprio texto legal é cabível a medida de internação21. Sendo assim, a imposição de medida mais gravosa poderia ser fundamentada apenas no texto legal do ECA. Entretanto, os julgadores parecem fazer um esforço para demonstrar que a medida de internação irá auxiliar o jovem que, conforme entendimento, encontra-se em situação de vulnerabilidade pela reiteração de outros atos.

Além deste aspecto, as dimensões de “circunstâncias pessoais” (ou “condições pessoais”) e contexto inserido foram utilizados a fim de resumir as informações da vida do jovem. A partir disso, fundamenta-se a conclusão dos julgadores sobre a situação do jovem:

Por outro lado, mostra-se devidamente fundamentada a aplicação da medida socioeducativa de internação, tendo o magistrado, a par da gravidade do ato infracional, relatado as condições pessoais e sociais do paciente, ressaltando a ausência de apoio dos genitores, o abandono dos estudos, o seu efetivo envolvimento com o tráfico de entorpecentes, a sua predisposição para andar envolto em más companhias e a tendência que daí resulta no cometimento de ilícitos, motivo pelo qual não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal22.

Cumpre apontar que tal termo serve como palavra-chave para ser fundamentada a situação de vulnerabilidade do jovem diante de diversas considerações gerais que o julgador já fez sobre o jovem em relação à família, à saúde ou a outro aspecto. Com isso, tais pontos aparentam ser uma simples descrição da situação de milhares dos jovens brasileiros, tanto os acusados da prática de ato infracional como aqueles que não são acusados. Tais indicadores descritos pelos julgadores para construir as “circunstâncias pessoais” de vulnerabilidade são, em verdade, a descrição de circunstâncias sociais gerais da condição de vida de jovens.

Nesse ponto, o surpreendente é que os julgadores qualificam tais condições como pessoais/ individuais, ao passo em que elas estão presentes em 23 das 48 decisões analisadas. Entretanto, não é valorada a singularidade dos casos - por exemplo, qual seria o motivo do adolescente não frequentar a escola -, há apenas a descrição geral da situação. Em uma única decisão, o julgador fundamentou a vulnerabilidade do jovem por sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento23, não utilizando uma descrição geral da vida do jovem para isso. Ainda assim, não houve outras informações mais específicas e, por fim, a condição de jovem não é sinônimo de vulnerabilidade como fez entender o julgador.

O contexto em que o jovem estava inserido fundamentou a situação de vulnerabilidade em apenas 3 decisões. De forma geral, em duas decisões, assim como o fundamento das circunstâncias pessoais, não havia um detalhamento da situação, isto é, não mencionava diretamente se o jovem vivia em região de conflito, se havia saneamento de água e esgoto, se havia escolas e posto de saúde funcionando na região em que o jovem morava, ou se havia um problema mais pontual. Em uma das decisões, o julgador argumentou que o adolescente estava inserido em contexto social de vulnerabilidade, visto que “se aproximou das drogas e de pessoas com condutas duvidosas, tendo abandonado os estudos - autorizam a imposição da medida mais gravosa”24. Em outro caso, fundamentou-se a vulnerabilidade pelo contexto, visto que o jovem era vítima de violência no âmbito familiar25. Diante disso, ainda que o contexto inserido possa descrever uma situação de vulnerabilidade social, ele não foi um termo tão utilizado nas decisões analisadas.

Destaca-se, nesse contexto, que o conceito de vulnerabilidade social é uma ferramenta útil justamente por ser capaz de compreender amplamente as vicissitudes existentes na realidade urbana de países latino americanos, considerando atributos além da renda (ABRAMOVAY, 2002, p. 34). Torna-se, portanto, eficaz para analisar o contexto em que o jovem está inserido. Todavia não foi essa a forma preponderante que os julgadores usaram para descrever a situação de vulnerabilidade social. Os magistrados elencaram uma série de fatores na decisão, como demonstrado nos tópicos anteriores, como se no caso específico analisado ocorresse a vulnerabilidade, não utilizando a ideia do contexto no qual se encontravam tais jovens.

Por fim, aponta-se que em uma decisão, o conceito de vulnerabilidade foi utilizado sem um fundamento anterior claro. Ou seja, não é possível compreender em qual sentido foi utilizado o termo. Nesse caso, o julgador copiou a decisão que decidiu pela aplicação da medida socioeducativa e, com isso, fundamentou que:

De fato, a gravidade concreta dos atos infracionais praticados – o Adolescente furtou um veículo e, na fuga, jogou o automóvel contra a viatura da polícia, efetuando, em seguida, vários disparos de arma de fogo –, associada a real situação de vunerabilidade do menor, legitima a imposição da medida socieducativa de semiliberdade26.

Em tal fundamentação, não restou claro qual seria a situação de vulnerabilidade do jovem em questão. Pensa-se que isto - somado aos outros exemplos trazidos acima - demonstra como não tem existido um consenso em relação ao conceito de vulnerabilidade social, muitas vezes, é usado como justificativa para a aplicação da medida socioeducativa de internação pelo Poder Judiciário.

5 Considerações finais – A vulnerabilidade como fundamento para punir ou proteger?

Primeiramente, é necessário destacar que, ao analisarem-se as decisões, percebeu-se a ausência de detalhamento e de um significado comum do que seria uma situação de vulnerabilidade social, revelando uma falta de consenso entre os julgadores acerca do tema. A dimensão que mais configurou uma situação de vulnerabilidade para os julgadores foi o envolvimento na prática de outros atos infracionais ou a virtual probabilidade do jovem voltar a praticar algum delito por ter envolvimento com pessoas tidas como escusas pelos julgadores (68,75% das decisões). Sobre isso, a utilização do termo parece remontar justamente ao ideal da “defesa social” (BARATTA, 2004, p. 35) que, ao considerar a juventude perigosa, busca descrever vulnerabilidade como a virtual possibilidade da prática de delitos, sem levar em consideração a situação de vulnerabilidade em que o adolescente já poderia estar e que o teria direcionado a cometer um ato infracional.

Também verificou-se um julgamento moral em relação aos aspectos da vida dos jovens nos processos que trataram das “circunstâncias e condições pessoais” dos julgados. (50% das decisões). Sob o mesmo prisma, as famílias foram descritas como “desestruturadas” ou “incapazes de auxiliar o jovem” e, portanto, parecia justificável uma segregação ao invés de uma medida em meio aberto. Em apenas dois casos - o do jovem vítima de violência doméstica e da adolescente grávida - buscou-se detalhar a situação para demonstrar a vulnerabilidade e aplicar as medidas protetivas cabíveis.

Além de uma falta de consenso em relação ao conceito de vulnerabilidade social, percebemos uma semelhança entre as decisões atuais embasadas nesta ideia com o entendimento preconizado pela doutrina da situação irregular do Código de Menores (1979). Assim como no antigo Código, o Poder Judiciário atua de forma a lembrar da “tutela menorista”, quando institucionaliza o jovem como forma de proteção - mas não mais na figura do juiz de menores (MÉNDEZ, 1996, p. 29). Isso é demonstrado no fato de que o termo vulnerabilidade foi mais associado aos casos em que o adolescente já havia sido julgado por outros atos infracionais, ou se o jovem relacionava-se com o dito “mundo do crime”. Questiona-se, com isso, se o envolvimento na prática de ato infracional não seria, automaticamente, sinônimo de vulnerabilidade para os julgadores, responsabilizando a conduta do jovem ao invés de atentar às condições a que ele está exposto.

Apesar de que nas decisões pesquisadas o termo vulnerabilidade não tenha aparecido como motivação per se para a aplicação da medida socioeducativa, em muitas decisões ela foi apontada como motivação para imposição de medida mais gravosa. Isto é, ainda que os jovens não estejam recebendo medida socioeducativa de internação apenas pela “situação irregular”, essa situação, hoje descrita como “vulnerabilidade”, tem servido como argumento que corrobora a justificativa para aplicar a medida de internação.

Ainda que as mudanças legislativas modificaram a forma de intervenção estatal em relação aos jovens no texto legal, a situação dos jovens pobres parece ser reinterpretada nas decisões aqui pesquisadas como argumento para a intervenção estatal na forma da medida socioeducativa remontando à manutenção do público alvo do controle estatal. Dessa forma, a ausência de garantia de direitos é revestida de vulnerabilidade social quando os julgadores consideraram que não frequentar a escola ou não conseguir tratamento médico para o uso de entorpecentes constitui tal situação. E, com isso, justificam a intervenção através da medida socioeducativa como algo positivo para o jovem, a fim de ver tais direitos sendo acessados através da medida. Tal entendimento também retoma Código de Menores que descrevia a situação irregular do adolescente a partir da privação de condições essenciais à sua subsistência, como a saúde e a instrução obrigatória (Art.2º I). As políticas públicas parecem não serem suficientes para a garantia de direitos de tais jovens e, assim, as medidas socioeducativas vêm na tentativa de tamponar essa insuficiência. Diante dessa problemática, o poder do judiciário ainda é altamente discricionário, ainda que possa atuar para tensionar e fazer mudar esta lógica.

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